Pablo Jaeger
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El autor se desempeñó como Abogado Jefe de la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones de Chile desde el año 1995 hasta principios de 2003. |
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CNE |
Comisión Nacional de Energía |
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CNR |
Comisión Nacional de Riego |
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CONAMA |
Comisión Nacional del Medio Ambiente |
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DGA |
Dirección General de Aguas |
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DIRECTEMAR |
Dirección del Territorio Maritimo |
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DOH (antes DR) |
Dirección de Obras Hidráulicas (ex Direccion de Riego) |
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MINAGRI |
Ministerio de Agricultura |
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RILES |
Residuos Industriales Liquidos |
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SEGPRES |
Ministerio Secretaria General de la Presidencia |
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SEIA |
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental |
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SISS |
Superintendencia de Servicios Sanitarios |
La República de Chile tiene como territorio una larga y estrecha franja en el extremo sur de Sud América constreñida entre la cordillera de los Andes y el océano Pacífico. De norte a sur tiene una longitud de aproximadamente 4.300 kilómetros y una anchura promedio de 177 kilómetros. El país tiene una superficie continental total de 756.626 Km2. Limita al norte con el Perú, al nordeste con Bolivia, al este con Bolivia y la Argentina, y al oeste con el océano Pacífico.
Latitudinalmente en el territorio chileno se pueden distinguir tres principales regiones geográficas y climatológicas: la septentrional (árida), la central (mediterránea) y la meridional (templada oceánica).
Sus numerosos ríos son relativamente cortos; nacen por lo general en los Andes y fluyen en dirección oeste hacia el pacífico. En las regiones septentrional y central se alimentan básicamente de las nieves eternas de los Andes.
Debido a su extensión latitudinal, Chile presenta climas diversos. En el norte domina un clima desértico, con temperaturas medias anuales de aproximadamente 18°C y precipitaciones casi inapreciables. A partir de los 30° de latitud sur, el clima es mediterráneo, con temperaturas medias de 14°C y precipitaciones de 360 mm, con notoria sequía estival. Hacia el sur se produce un descenso de las temperaturas y un aumento de las precipitaciones, llegando en el extremo austral (Punta Arenas) a 6°C y 5.000 mm, respectivamente.
La población es de aproximadamente 14,5 millones de habitantes, siendo la densidad media de 19 hab/km2. El 90 por ciento de la población vive en la zona central y el 85 por ciento de la población se ubica en centros urbanos, estando un tercio de ella en la región metropolitana (Santiago).
De acuerdo con los estudios realizados por la Dirección General de Aguas (documento “Política Nacional de Recursos Hídricos”), el uso del agua en el país (Figura 1: Territorio Chileno, en el cual las Regiones del país se ordenan de la I a la XII, de norte a sur, estando la Región Metropolitana al interior de la V) alcanza a un valor aproximado a los 2.000 m3/s de caudal continuo, de los cuales el 67.8 por ciento corresponde a usos hidroeléctricos y el 32.2 por ciento a usos consuntivos (aquellos no obligados a restituir los caudales a los cauces, como por ejemplo el uso agrícola. El concepto de “consuntividad” es solo aplicable a las aguas superficiales).
Entre los usos consuntivos, el riego representa el 84.5 por ciento a nivel nacional, con un caudal medio de 546 m3/s, utilizado en el abastecimiento de aproximadamente 2 millones de hectáreas, que se localizan casi completamente de la IX Región al norte, de las cuales se estima que 1.3 millones de hectáreas tienen una seguridad de riego razonable. El uso doméstico equivale al 4.4 por ciento de los usos consuntivos, con unos 35 m3/s, y es utilizado para dar abastecimiento al 98 por ciento de la población urbana y aproximadamente al 80 por ciento de la población rural (concentrada). Los usos mineros e industriales representan el 11 por ciento del uso consuntivo total. (Figura 2: Usos consuntivos a nivel nacional).
Este panorama general presenta importantes modificaciones si se analiza en el ámbito regional. Es así como en las 3 primeras regiones del extremo norte compiten en forma equilibrada los usos domésticos, mineros, industriales y agrícolas. En la Región Metropolitana (RM) (donde se encuentra la capital, Santiago) y en la V Región el uso doméstico resulta significativo, mientras que en el resto del país hasta la IX Región, predomina absolutamente el uso en riego. De la X Región hacia el sur los usos consuntivos son pequeños. Por su parte, los usos no consuntivos se localizan en la actualidad preferentemente entre las regiones VII y VIII.
La magnitud de estos usos equivalen a tasas de consumo por habitante extraordinariamente elevadas en comparación a países de similar nivel de desarrollo, e inclusive de países desarrollados. A este respecto, cabe destacar que la disponibilidad de agua por habitante desde la RM al norte es de por sí muy pequeña, siendo en general inferior a 1000 m3/hab/año, e inclusive alcanza a 500 m3/hab/año, umbrales considerados internacionalmente como altamente restrictivos para el desarrollo económico de los países. (Figura 3: Disponibilidad de agua por habitante).
En este contexto, las demandas de agua existentes significan una extraordinaria presión sobre los recursos hídricos. En efecto, de la RM al norte las demandas superan el caudal disponible, situación que sólo se explica por el reuso reiterado de los recursos de agua a lo largo del curso de los valles. La relación demanda/disponibilidad se presenta substancialmente más favorable entre la VI y IX regiones, y, finalmente, de la X región al sur la disponibilidad supera ampliamente las demandas. (Figura 4: Disponibilidad y demanda por regiones).
Finalmente, en lo que específicamente a las aguas subterráneas se refiere, es posible señalar que el restrictivo escenario y vulnerabilidad de las aguas superficiales, unido a las ventajas que ofrecen las actuales tecnologías de riego y explotación de las napas subterráneas, han desencadenado en los últimos años una explosiva demanda por este tipo de recurso.
Lo anterior se confirma al constatar (estudio del Ing. Jaime Muñoz, 2001) que los caudales subterráneos solicitados desde el año 1985 a la fecha sobrepasan los 360 mil L/s, siendo que los caudales sustentables en el largo plazo de los principales acuíferos conocidos y estudiados desde la Región Metropolitana al norte, muestran que sólo es posible constituir derechos aprovechamiento por hasta 280 mil L/s. Desde el año 1981 (año de entrada en vigencia del Código de Aguas) al 2000, se han constituido derechos por caudales superiores a los 160.000 L/s, en tanto que sólo el año 2000 se constituyeron este tipo de derechos por más de 21.000 L/s, esto es, más de tres veces el promedio de la década de los 90.
Se debe considerar asimismo que las aguas subterráneas en Chile fueron tradicionalmente un recurso subutilizado a pesar de sus grandes ventajas: seguridad de abastecimiento, ubicación próxima a la demanda, mejor calidad y manejo independiente de complejos sistemas de distribución. A esto se debe agregar que en el país se presentan, frecuentemente, acuíferos con alta productividad y relativamente próximos a la superficie, aunque en general, se trata de acuíferos de dimensiones modestas, especialmente en la zona del norte chico y las áreas costeras.
En el futuro, el respeto a los derechos de terceros y la explotación sustentable en el largo plazo del recurso, exigirán constituir derechos sólo por los caudales disponibles, siendo importante a este respecto que las nuevas demandas comiencen a ser abastecidas mediante reasignaciones operadas en el mercado.
Figura 5.1 - Territorio Chileno
Figura 5.2 - Demanda actual uso consuntivo
Fuente: DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS
Figura 5.3 - Disponibilidad de agua/habitante I a X Région
Fuente: DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS
Figura 5.4 - Disponibilidad y demanda de agua a Nivel Regional Actual
Fuente: DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS
Los principales problemas de contaminación que Chile debe resolver y cuya solución compromete la gestión de los recursos hídricos son: el control de la contaminación por aguas servidas domésticas; el control de los efluentes mineros y de los residuos industriales líquidos (denominados “riles”); y, la contaminación difusa de las aguas subterráneas y lagos originada en la actividad agrícola.
En primer término, se puede observar que, junto a elevados índices de cobertura de abastecimiento de agua potable y de servicio de alcantarillado, se tiene un déficit generalizado de plantas de tratamiento (99 por ciento de abastecimiento versus 45 por ciento de tratamiento). De ese modo, existen descargas de grandes caudales de aguas servidas no tratadas en puntos precisos de los sistemas hidrográficos o del litoral, constituyéndose sin lugar a dudas en la principal fuente contaminante de las aguas en el país. El actual Gobierno se ha propuesto la meta de que al año 2005 el 80 por ciento de las aguas negras o servidas se encuentren tratadas al momento de ser devueltas al medio ambiente.
Asimismo, la importante actividad minera que se desarrolla entre las regiones I y VI, otorga gran importancia a este tipo de contaminación, en especial considerando que coincide con regiones donde los caudales disponibles para dilución son nulos o muy pequeños.
En lo que se refiere a la actividad agrícola, los principales contaminantes corresponden a lixiviación de las sales del suelo, y a la incorporación de fertilizantes y pesticidas utilizados en dicha actividad. Sin embargo, en lo que se refiere a la primera de estas contaminaciones se puede señalar que, en general, no alcanza niveles que se acerquen a los límites admisibles, ya que en Chile el contenido base de nitratos en las aguas naturales es extremadamente escaso.
Con relación a la posible contaminación por pesticidas, es posible indicar que ella no ha sido detectada en los estudios realizados por la DGA en aguas subterráneas y superficiales de Santiago al norte. Asimismo, otros estudios han indicado que, al parecer, los ríos no son vías preferentes de dispersión de estos compuestos.
En el futuro, debido a los nuevos requerimientos, este escenario ya extraordinariamente restrictivo en lo que a disponibilidad de agua se refiere se acentuará notablemente. Al respecto, la DGA ha efectuado una proyección de las demandas para el período de 25 años 1992 -2017. (Figura 5: Demandas futuras)
De acuerdo a esa estimación, los requerimientos para los usos domésticos, mineros e industriales aproximadamente se duplicarán. El uso agrícola del agua se estima que puede crecer en aproximadamente un 20 por ciento, como resultado de las inversiones orientadas a mejorar la seguridad de abastecimiento de unas 500.000 hectáreas y de la incorporación al riego de otras 500.000 hectáreas.
La proyección de los usos hidroeléctricos con la entrada del gas natural al mercado energético resulta incierta. Los análisis de la DGA, antes de que se presentara este fenómeno, entregaban un aumento de 10 veces en los caudales utilizados en generación al año 2017. La entrada del gas natural evidentemente producirá un retraso en la incorporación de las nuevas centrales hidroeléctricas. En este sentido, no obstante que probablemente la proporción histórica entre la potencia instalada de carácter hidromecánico y térmico (70-30 por ciento) se modificará en el futuro, la generación por las grandes centrales hidroeléctricas continuará resultando de menor costo, por lo que el incremento proyectado de caudales para estos fines se espera que efectivamente se desarrolle en fecha posterior al año 2030.
Finalmente, a este respecto, otro de los desafíos que enfrenta la gestión del recurso hídrico en Chile lo constituye la incertidumbre con relación a las disponibilidades de agua, como consecuencia de la variabilidad climática.
Así, es importante destacar, como lo señaló el Ing. Humberto Peña en las Jornadas del Programa Hidrológico Internacional (2001), que estando ubicado gran parte del territorio de Chile en una zona de transición climática, puede esperarse que presente una particular sensibilidad a un cambio climático global. Al respecto, resulta especialmente notable la observación de las series históricas de precipitaciones en el Norte Chico (IV región) del país, las cuales presentan en promedio una fuerte disminución desde el siglo pasado. Por el contrario, en el Norte Grande (I y II regiones) la situación actual pudiera mejorar, producto del aumento previsto de la pluviosidad en el altiplano.
Asimismo, como consecuencia del fenómeno del calentamiento global que produce un ascenso de la línea de nieves y un derretimiento más acelerado, se podría esperar un aumento de los caudales en el período invierno-primavera y una disminución en verano-otoño, justamente cuando la escasez de agua es más aguda.
Figura 5.5 - Estimación de incremento de la demanda
FUENTE: DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS
D.E.P. UNIDAD SIG.
Chile tiene una larga y consolidada tradición en la administración de sus recursos hídricos, reservando para el Poder Ejecutivo los roles de planificación, regulación y fomento del sector, y entregando a los particulares la responsabilidad de distribuir y gestionar el recurso. La principal característica del Sistema Institucional del Sector Hídrico (Figura 6: Sistema Institucional) es la concentración en un solo Servicio, independiente de todos los sectores usuarios, cual es la Dirección General de Aguas, de las tareas de medición, investigación y administración de las aguas terrestres, comprendiendo en esta última tarea la asignación de los derechos de aprovechamiento de aguas. Este elemento central del sistema ha demostrado importantes ventajas, permitiendo que el trabajo que desarrolla este Servicio Público oriente la focalización de los recursos financieros, humanos y materiales hacia las necesidades más urgentes de los usuarios y del país en su conjunto.
Figura 5.6 - Sistema Institucional
La DGA es un Servicio Público centralizado, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones, cuya principal autoridad, el Director General de Aguas, es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República.
Los cuerpos normativos básicos que fijan las facultades y atribuciones de la DGA son: el Código de Aguas (Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, de fecha 29 de octubre de 1981); y, el Decreto con fuerza de Ley Nº 850, de fecha 25 de febrero de 1998, que fijó el nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y del DFL Nº 206, de 1960.
Las facultades centrales de este Servicio son las siguientes:
i. Planificar el desarrollo del recurso hídrico en las fuentes naturales con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento;
ii. Investigar y medir el recurso, para lo cual deberá mantener y operar el Servicio Hidrométrico Nacional y encomendar a empresas u organismos especializados los estudios e informes técnicos que estime convenientes, y la construcción, implementación y operación de las obras de medición que se requiera; así como también propender a la coordinación de programas de investigación que corresponda ejecutar a las entidades del sector público y a las privadas que se realicen con financiamiento parcial del Estado.
iii. Debe llevar el Catastro Público de Aguas (CPA), en el cual, según lo dispone el artículo 122 del Código de Aguas, debe constar toda la información que tenga relación con las aguas, debiendo estar constituido por los archivos, registros e inventarios que un reglamento especial establezca, en el que se consignen todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan para ejercerlos.
El Catastro Público de Aguas es imprescindible para que la Dirección General de Aguas pueda llevar adelante de un modo adecuado su misión de órgano encargado de la administración de las aguas, toda vez que, sin un conocimiento cabal y exhaustivo, científica y prácticamente comprobable, del recurso y de los usos del mismo, resulta imposible que dicho Servicio pueda cumplir de una manera eficiente y moderna las funciones que la ley le ha encomendado.
El Reglamento del Catastro Público de Aguas (Decreto Supremo MOP N°1220, de 25 de julio de 1998), que comenzó a regir el 21 de Enero de 1999, entrega la responsabilidad a la Dirección General de Aguas de mantener y actualizar 14 registros, archivos e inventarios que dicen relación a la información y datos sobre aspectos técnicos, legales y administrativos sobre los recursos hídricos del país. La principal información que se obtiene de estas fuentes es la siguiente:
Registro Público de Organizaciones de Usuarios
Aspectos legales y administrativos con respecto a la constitución de comunidades de aguas superficiales, obras de drenaje, asociaciones de canalistas, juntas de vigilancia, comunidades de aguas subterráneas y otras sociedades que establece el artículo 186 del Código de Aguas.
Como ya ha quedado dicho, la distribución y gestión de las aguas, una vez otorgados los derechos de aprovechamiento, se realiza por los propios titulares de tales derechos agrupados en las “organizaciones de usuarios de aguas”. Estas organizaciones están obligadas a registrarse en la DGA, siendo esta información la que se contiene en este registro.
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento
Derechos de aprovechamiento constituidos históricamente por la autoridad o reconocidos en conformidad a la ley.
Al respecto, se debe tener presente que históricamente los permisos de usos de aguas, hoy denominados derechos de aprovechamiento, han sido otorgados por distintas autoridades públicas, y gran parte de ellos mantienen plena vigencia. Esta información se mantiene en este registro. Asimismo, no todos los usos de agua que la legislación reconoce como válidos y legítimos se encuentran correctamente definidos e inscritos, no obstante que por expresa disposición constitucional ellos tienen plena protección. Estos verdaderos “derechos de agua”, susceptibles de regularizar, de los cuales tenga noticia la autoridad, también se deben incluir en este registro.
Actualmente, la DGA tiene catastrados aproximadamente 210 mil usuarios de aguas, no obstante que una parte muy significativa de tales registros son incompletos o de dudosa vigencia. Se estima que desde el año 1981 a la fecha la autoridad ha constituido más de 10 mil derechos de agua, todos los cuales están correctamente registrados.
Registro Público de Vertidos de Residuos Líquidos en Fuentes Naturales de Aguas
Información referida a las descargas líquidas domésticas e industriales que se efectúen en alguna fuente natural de agua.
Aquí se registra toda la información respecto de RILES que se depositan en fuentes naturales. La actualización de este registro se realiza por la DGA de acuerdo a la información proporcionada por la SISS.
iv. Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización del Servicio o autoridad a quien corresponda.
v. Constituir originariamente los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas.
vi. Autorizar proyectos de modificaciones que se desearen efectuar en cauces naturales o artificiales, entendiéndose por tales no sólo el cambio de trazado de los cauces mismos, sino también la alteración o sustitución de cualquiera de sus obras de arte y la construcción de nuevas obras;
vii. Aprobar proyectos y autorizar la construcción de las obras hidráulicas mayores;
viii. Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, especialmente cuando en ellas se hubieren cometido faltas graves o abusos ya sea en su gestión económica o en la distribución de las aguas, pudiendo incluso disponerse su intervención;
ix. Efectuar el registro de las organizaciones de usuarios, tramite indispensable para la constitución y organización de dichas entidades; x. Supervigilar el funcionamiento de las juntas de vigilancia, entidades que tienen a su cargo la gestión de las aguas en los cauces naturales; xi. Calificar, mediante resolución fundada, las épocas de sequía que revistan el carácter de extraordinarias, y xii. Solicitar e informar al Presidente de la República para la declaración de zonas de escasez de aguas, en épocas calificadas de extraordinaria sequía;
2.2.1 Regulación independiente de sectores usuarios
Las tareas de regulación del recurso hídrico y de protección ambiental (DGA y CONAMA-SEIA) están ubicadas en una posición independiente de los organismos de gobierno que atienden a un sector usuario específico (v.gr.: Superintendencia de Servicios Sanitarios, SISS -agua potable y saneamiento-, Dirección de Obras Hidráulicas, DOH -construcción de grandes obras de riego- y Comisión Nacional de Riego, CNR -fomento a las obras privadas de riego), cuestión que evita distorsiones importantes. En efecto, este característica del Sistema permite que los organismos del Estado responsables del recurso hídrico y del medio ambiente, puedan ejercer sus atribuciones con autonomía y sin que deban atender a consideraciones sectoriales, siendo necesario que todo interesado en llevar adelante proyectos que hagan uso del recurso hídrico, obtenga previamente a su concreción tanto los derechos de agua como los permisos ambientales.
Por otra parte, también se destaca la clara separación institucional de las distintas funciones que desarrolla el Estado, distinguiendo en especial entre:
- La regulación del recurso hídrico en sí mismo, tarea que, como se ha dicho, corresponde a la DGA.
- La protección y conservación ambiental, función que recae principalmente en la CONAMA, no obstante que en materia de agua tengan importantes responsabilidades la DGA, tratándose de aguas terrestres, y la Dirección del Territorio Marítimo, si se trata de aguas de mar.
- La regulación de los servicios prestados a la ciudadanía y que se relacionan con el agua, independientemente de si tales servicios son otorgados por entidades o empresas públicas o privadas. Así, el sector agua potable y saneamiento es fiscalizado y regulado por la SISS y el sector hidroeléctrico por la Comisión Nacional de Energía -CNE.
- Las labores de desarrollo y fomento de obras de riego, que son realizadas por la CNR y la DOH (antes DR).
- Las labores de apoyo a los sectores más pobres (Fondo de Solidaridad Nacional, implementado a través del Ministerio de Planificación Nacional, Instituto de Desarrollo Agropecuario -INDAP y los Municipios).
- El control de la calidad del recurso hídrico en sus fuentes naturales, tarea que también corresponde a la DGA.
- La fiscalización y control de la calidad de las aguas para fines específicos, funciones que realizan: los Servicios de Salud y la SISS, tratándose de agua para la bebida humana; el Servicio Agrícola y Ganadero -SAG-, si se refiere a calidad de aguas para riego; y, el Servicio Nacional de Pesca y la Subsecretaría de Pesca, si se trata de aguas para acuicultura, y
- La fiscalización y control de efluentes, que corresponde básicamente a la SISS, tema en el cual nos detendremos más adelante.
Asimismo, en la Figura 7 “Funciones del Estado y los Particulares con relación a los Recursos Hídricos”, se ilustra el quehacer de unos y otros en el país, siendo importante al respecto señalar lo siguiente:
- La “investigación” de los recursos hídricos es una tarea que básicamente realiza el Estado, a través de la DGA, siendo que los particulares la llevan adelante principalmente cuando desean concretar proyectos que requieren un conocimiento acabado de las aguas, en sectores específicos.
- Del mismo modo, la instalación y monitoreo de “redes de medición” del recurso también es una función del Estado, en la cual los particulares sólo participan en proyectos específicos.
- La “regulación del uso del agua”, entendiendo por ella la determinación (asignación original de derechos de agua) de quienes están autorizados para hacer uso de ella, es una tarea exclusiva y excluyente del Estado, a través de la DGA.
- También es una tarea del Estado la “regulación (y fiscalización) de los servicios asociados” al agua, como son, por ejemplo, las empresas, públicas o privadas, de agua potable y saneamiento y las empresas hidroeléctricas.
- En cambio, la “administración del agua en ríos y canales”, esto es, cuando ya han sido asignados los derechos de agua, es una tarea básica de los particulares, que la realizan a través de sus “organizaciones de usuarios”, cuales son las Juntas de Vigilancia (en los ríos o cauces naturales) y las Asociaciones de Canalistas o Comunidades de Agua (en canales o cauces artificiales). El Estado sólo puede intervenir en esta materia cuando existan problemas en dichas organizaciones, ya sea en la gestión económica-financiera de las mismas, o bien cuando no estén realizando una correcta distribución de las aguas.
- En lo que la utilización del agua se refiere, se puede señalar lo siguiente: el abastecimiento de agua para la población, así como el saneamiento, es una tarea encomendada a empresas, no obstante que en algunas de ellas el Estado aún conserva el total o parte de su propiedad; en el abastecimiento y saneamiento de la población rural el Estado tiene el papel preponderante, construyendo y financiando obras, no obstante que, en la mayoría de los casos, la gestión de los sistemas es realizada por los usuarios con el apoyo de empresas, públicas o privadas; la planificación y construcción de las grandes obras de riego es una tarea que realiza el Estado, y a los particulares les corresponde gestionar su operación, cuando han sido a ellas transferidas en propiedad; por el contrario, las pequeñas obras para poner bajo riego determinadas áreas, es una tarea exclusivamente de los privados, no obstante que el Estado cuenta con variados incentivos y subsidios; también la construcción y operación de centrales hidroeléctricas es una tarea enteramente de los privados.
- El tratamiento de las aguas servidas o negras es una tarea encomendada a las empresas, públicas o privadas, que cuenten con la concesión sanitaria correspondiente.
- Finalmente, son encomendadas al Estado las múltiples tareas que implica la protección contra inundaciones.
Figura 7 - Funciones del Estado y de los Particulares con Relación a los Recursos Hídricos
2.2.2 Gestión privada del agua
Como ya adelantáramos, en Chile, una vez que la autoridad pública otorga los derechos de aprovechamiento de aguas a los particulares que los solicitan, el recurso hídrico pasa a ser administrado por ellos mismos agrupados en las “organizaciones de usuarios de aguas”.
Al respecto, es posible afirmar que con la dictación el año 1981 del Código de Aguas vigente, como ocurrió en todos los sectores de la economía, existió una marcada “privatización” en lo que a la gestión del agua se refiere.
En efecto, con dicha legislación el Estado limitó fuertemente, tanto cuantitativa como cualitativamente, sus competencias en esta materia, contemplándose, principal y excepcionalmente, la posibilidad de “fiscalizar” a las organizaciones de usuarios cuando existan indicios de graves faltas o abusos en su gestión económica o en la distribución de las aguas, pero sin que la autoridad pueda adoptar medidas directas al respecto, ya que ello compete a los tribunales de justicia, los que actuarán previo informe de la Dirección General de Aguas (DGA).
En este último sentido, con el Código del ’81 claramente se opta por una “judicialización” de los conflictos asociados a las aguas. Desde ya la autoridad pública en la materia -DGA- no está facultada para resolver problemas entre usuarios, y las organizaciones de usuarios tampoco pueden intervenir si las situaciones planteadas se refieren a temas patrimoniales, cuestiones que necesariamente terminarán discerniéndose en los tribunales.
En fin, hoy en Chile la gestión de las aguas es una tarea de los privados, limitándose la autoridad pública a intervenir sólo cuando existen conflictos al interior de las organizaciones que puedan perjudicar los legítimos derechos de los titulares de derechos de aguas pero, ni aún en ese caso, podrá disponer medidas en forma directa, debiendo, en definitiva, recurrirse a los tribunales de justicia.
3.1.1 Ideas inspiradoras de la legislación vigente
La legislación de aguas vigente en Chile desde el año 1981 se enmarca perfectamente en el sistema económico general instaurado en el país en la década de los ´80. En este sentido, las palabras del ex Ministro de Hacienda de la época, Hernán Buchi, quién por lo además tuvo una activa participación en las definiciones centrales del actual Código de Aguas, son muy esclarecedoras al respecto:
“El sentido que tuvo la acción gubernativa en este campo fue ... crear derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado”.
Y continúa: “El tema de las aguas arrastró siempre las mismas inercias que grabaron el desarrollo de la minería. El mismo tipo de razones y sinrazones: que las aguas son públicas, que son de todos, que es el Estado el ente que ha de encargarse de administrarlas..... El mismo discurso que no lleva más que a derrochar y subutilizar el recurso...”.
“El debate sobre el aprovechamiento de las aguas es relevante en muchas partes del mundo...: Los hechos son indesmentibles: el problema va a persistir mientras no se deje funcionar al mercado, para lo cual es fundamental previamente ir al reconocimiento cabal de los derechos de propiedad en el sector y de las reglas del mercado”.
Y termina afirmando “... la propiedad es de lejos el sistema que mejor resguarda la función social y la correcta asignación de los recursos...”.
Asimismo, otro gran conocedor del derecho y realidad de las aguas en Chile, el investigador norteamericano Carl J. Bauer (1993), ha descrito así las ideas inspiradoras de la legislación: “la (escuela de pensamiento) que orienta a la nueva Institucionalidad Chilena (en materia de aguas) se radica en la teoría económica neoclásica y en el campo asociado de “derecho y economía”. Se plantea que los derechos de propiedad deben ser claramente definidos como privados, exclusivos y enajenables, para que sus dueños puedan intercambiarlos libremente a través de mecanismos de mercado...”.
Finalmente, resumiendo a este respecto se ha señalado por el profesor Alejandro Vergara: “La principal característica del nuevo Derecho de Aguas, es haber introducido libertad de acceso a la creación y libre transferibilidad de los derechos de aguas. Tal objetivo se consiguió, reforzando la protección y el contenido de los derechos de aguas; estableciendo la libertad de transacción de los mismos, conjunta o separadamente de la tierra, y permitiendo a los titulares de los derechos de agua el libre uso y destino de las mismas”.
3.1.2 “Derechos de Aprovechamiento” de Aguas
Siendo coherentes con lo anterior, si bien las aguas terrestres en Chile son consideradas bienes del dominio público (bienes nacionales de uso público, en la terminología legislativa chilena) se crea en favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre ellas, derecho que incluso tiene expresa protección constitucional. En efecto, el artículo 19 Nº24 inciso final de la Constitución Política de la República, señala que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellas”. Estos derechos de agua, protegidos constitucionalmente, pueden entonces ser libremente transferidos, a través de negociaciones típicas de mercado.
Ahora bien, como ya ha quedado dicho, la función/facultad de otorgar/constituir originalmente derechos de aprovechamiento de agua (permiso para extraer aguas desde las fuentes naturales, sean subterráneas o superficiales), para cualquier uso (agua potable, minería e industria, riego, hidroelectricidad, etc.) y quienquiera que sea el peticionario (instituciones o empresas públicas o privadas), corresponde a la Dirección General de Aguas (DGA).
Resumidamente, el procedimiento para acceder a un derecho de agua consiste básicamente en lo siguiente:
En primer término, aquellos particulares que estén interesados en hacer uso de determinados caudales de agua, ya sean superficiales o subterráneas, deberán solicitar al Director General de Aguas el correspondiente “derecho de aprovechamiento”.
Dicha solicitud debe indicar, entre otras cosas, “la cantidad de agua que se desea extraer” desde la fuente natural, “expresada en medidas métricas y de tiempo”. En otras palabras, los peticionarios sólo deberán indicar el caudal que quieren, sin que sea obligación indicar en qué pretenden utilizarlo, como tampoco que justifiquen las cantidades de agua pedidas.
Previendo que pudieran existir personas que se sientan afectadas por la solicitud de otro particular, o bien porque una persona pudiera querer para sí las mismas aguas que otro pide, el Código de Aguas estableció ciertas medidas de publicidad para la solicitud, las cuales consisten básicamente en publicaciones en periódicos de un extracto de la misma.
Contra la solicitud podrá oponerse cualquiera con interés en ello. Al respecto, es especialmente importante destacar la siguiente situación contemplada en la legislación (artículos 142 y 141 inciso tercero del Código de Aguas): cuando dentro del plazo de 30 días desde la fecha de publicación de una solicitud de derecho, otra persona solicita para sí las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para abastecer todas las solicitudes, el agua disponible se deberá subastar al mejor postor. En todo caso, no procede el remate cuando se trata de solicitudes de derechos sobre aguas subterráneas, toda vez que en este caso las peticiones se atienden por estricto orden de presentación.
Con relación a lo anterior, es importante destacar una característica de la legislación que influye decisivamente en el procedimiento de constitución de los derechos de agua: la ley no establece un orden de preferencia con relación a los diversos usos del agua, para decidir el otorgamiento de los derechos en caso de presentarse varias solicitudes sobre el mismo recurso. Así, en la actualidad, como ya se dijo, si se presentan varias solicitudes sobre las mismas aguas y no existen recursos para satisfacer todos los requerimientos, su asignación se resolverá por remate al mejor postor.
Una vez culminado el procedimiento llevado ante la Dirección General de Aguas, y si este Servicio llega a la convicción de que: a) la solicitud cumplió con todas las formalidades legales; b) con el otorgamiento del derecho pedido no se afectarán derechos de terceros; y, c) el caudal de agua solicitado se encuentra disponible, se procederá a la constitución del derecho de aprovechamiento en favor del particular, dictando la Resolución al efecto.
Sobre el particular, el profesor Alejandro Vergara (“Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el derecho chileno: evolución legislativa y su proyecto de reforma”) ha escrito: “Debe la autoridad otorgar a los particulares, por vía concesional, todos los derechos nuevos que éstos soliciten, sin otra limitación que el perjuicio ajeno, especificado este perjuicio potencial en materia de aguas por el análisis de la “existencia de disponibilidad del recurso”. Así, está garantizada constitucionalmente la libertad para adquirir el dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas dada su condición de bienes incorporales, en la terminología constitucional chilena. Es, en realidad, un sistema de “denuncia” de la existencia de recursos naturales, libres o francos de otro titular actual, y que origina en la autoridad la necesidad de otorgarlos ...”.
3.1.2.1 Modos de adquirir el dominio de los derechos de aprovechamiento
Modos de adquirir originarios:
Los modos de adquirir originarios se caracterizan por ser aquéllos que provocan el nacimiento de un derecho sin que exista relación de causa a efecto con el antecesor, esto es, cuando el primer titular es la persona que crea el derecho de aprovechamiento.
Adquisición por acto de autoridad
Dentro de los modos de adquirir originarios debemos tener presente que el artículo 20 del Código de Aguas dispone el que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad, esto es, por un acto administrativo, que por regla general será una resolución del Director General de Aguas, expedida después del procedimiento que ya hemos reseñado. Muy excepcionalmente, podrá ser un decreto del Presidente de la República (art. 148 Código de Aguas).
Por el ministerio de la ley
Un segundo modo de adquirir originario de los derechos de aprovechamiento encuentra su fuente en la propia ley. Es el caso de los derechos a que se refiere el inciso 2° del artículo 20 del Código de Aguas, cuyo dominio pertenece por el solo ministerio de la ley al titular del inmueble dentro del cual se encuentran estos derechos, como ocurre en los siguientes casos:
- Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad;
- Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas;
- Los derechos de aprovechamiento sobre lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Código de Aguas.
Asimismo, el articulo 56 del Código de Aguas se refiere a lo que se denomina el derecho de agua del minero. En efecto, dispone el inciso 2° del artículo 56 que corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación.
Otros casos de derechos que se tienen por el solo ministerio de la ley, son los siguientes:
El caso de las aguas que se encuentren en terrenos de las Comunidades Indígenas Aymaras y Atacameñas, y que cumplan con los demás requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 19.253, Ley Indígena.
El caso de las aguas que son utilizadas por Comunidades Agrícolas y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 54 bis de la Ley 19.233.
Por prescripción adquisitiva del derecho de aprovechamiento
Finalmente, el tercer modo de adquirir originario del derecho de aprovechamiento se encuentra en la prescripción adquisitiva. Al respecto, debe tenerse presente lo señalado en el artículo 21 del Código de Aguas, que establece en la parte pertinente, que la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por dicho código. En relación con la materia, debe recalcarse que lo que se puede adquirir por prescripción es el derecho de aprovechamiento que se concede sobre las aguas. Nunca se pueden adquirir por prescripción las aguas, por cuanto ellas son imprescriptibles, debido a su particular naturaleza de bienes nacionales de uso público, siendo, en consecuencia, incomerciables.
Modos de adquirir derivativos
Pueden ser definidos como aquellos modos de adquirir en que el dominio no nace inmediatamente en el titular, sino que hay traspaso de dominio, habiendo relación directa de causa a efecto entre el antecesor y el sucesor. Son modos de adquirir derivativos la sucesión por causa de muerte y la tradición.
3.1.2.2 Características del derecho de aprovechamiento de aguas
i. Es un derecho real, por cuanto así lo dispone expresamente el artículo 6° del Código de Aguas, definiéndolo como aquel que “recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas”. También dicho artículo señala que este derecho “es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”. Finalmente, cabe señalar que el Código Civil define los “derechos reales” como aquellos que se tienen “sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.
ii. Es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputarán inmuebles. En la práctica el derecho de aprovechamiento es, en la inmensa mayoría de los casos, lo que en doctrina se denomina inmuebles por destinación.
iii. Recae sobre un bien nacional de uso público como lo es el agua.
iv. Se expresa en volumen por unidad de tiempo, esto es, litros por segundo, metros cúbicos por año, etc..
v. Es un derecho principal, por cuanto tiene una vida jurídica independiente y no se encuentra subordinado a otro.
vi. El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse. Al respecto, el Código de Aguas dispone que los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados, y que los no inscritos sólo podrán hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble. Asimismo, el ordenamiento establece que la hipoteca de los derechos de aprovechamiento deberá otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
vii. Puede ser embargado u objeto de medidas precautorías.
viii. Su uso o ejercicio no es obligatorio, por lo que, en otras palabras, no existe obligación de construir las obras necesarias para aprovechar el agua a la que se tiene derecho. En definitiva, no existe obligación de utilizar el recurso hídrico de que da cuenta el derecho de aprovechamiento.
ix. No está asociado a usos específicos para el agua. El recurso hídrico de que da cuenta el derecho puede ser utilizado en cualquier destino. Esto es, principalmente, lo que permite la “libre transacción de los derechos de agua”, dando nacimiento a lo que se conoce como “mercado de (derechos de) aguas”. x. No pueden ser caducados por la autoridad, en ningún caso, salvo expropiación. xi. Comprende la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo efectivo. xii. Conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan. xiii. La constitución originaria de los derechos de aprovechamiento es gratuita.
3.1.2.3 Clasificación de los derechos de aprovechamiento
El Código de Aguas efectúa importantes clasificaciones de los derechos de aprovechamiento, siendo las más importantes las siguientes:
Derechos de aprovechamiento consuntivos y no consuntivos
Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad.
Los no consuntivos son aquellos que permiten emplear el agua sin consumirla y obligan a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. Caso típico de esta clase de derechos son aquellos destinados a producir hidroelectricidad.
La extracción o restitución de las aguas en el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades.
Derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente y de ejercicio eventual
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente son aquellos constituidos en fuentes no agotadas y que facultan a su titular para usar el agua en la dotación que corresponda. En el caso que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal existente se distribuye en partes alicuotas entre los titulares de derechos de esta calidad.
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual solamente dan derecho a usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga sobrantes después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.
3.1.2.4 Aguas Subterráneas
No obstante que todo lo ya dicho respecto de los derechos de aprovechamiento es íntegramente aplicable a las aguas subterráneas, en el sentido de que cualquier interesado en hacer uso de ellas requiere contar previamente con un derecho de aprovechamiento que le autorice, es conveniente detenerse es los aspectos legales específicos relacionados con el recurso subterráneo.
Al respecto, el Código de Aguas manifiesta una especial preocupación por las aguas subterráneas (las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas, según las define su artículo 2º inciso 5º), al punto que les dedica todo un Título VI de su Libro I (artículos 56 y siguientes).
No obstante, el legislador dejó entregada a la autoridad administrativa competente en la materia - la Dirección General de Aguas - la regulación detallada de la materia, la cual dictó en el año 1996 la Resolución Nº186, que establece normas sobre exploración y explotación de aguas subterráneas.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Código de Aguas, cualquiera persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas. Agrega que “en suelo ajeno sólo se podrá explorar previo acuerdo con el dueño del predio, y en bienes nacionales con la autorización de la Dirección General de Aguas”.
A su vez, el artículo 59 del citado Código, en lo que a la explotación de aguas subterráneas se refiere, establece que deberá efectuarse en conformidad a normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas. No obstante, precisa que “comprobada la existencia de aguas subterráneas, el interesado podrá solicitar el otorgamiento del derecho de aprovechamiento respectivo”, el que se tramitará de acuerdo a las normas comunes.
3.1.2.5 Regularización de derechos de agua
El Código de Aguas, asumiendo que a la fecha de su promulgación ya existía un gran número de derechos de agua, estableció procedimientos transitorios destinados a regularizar su situación, sea a través de una nueva inscripción que actualice derechos inscritos a nombre de un antecesor en el derecho o de un tercero extraño, sea inscribiendo derechos que nunca lo estuvieron.
Al respecto, cabe hacer presente que el régimen de inscripción de los derechos de aprovechamiento en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces se inició con la vigencia de la Ley N°2.139, de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
Posteriormente, el Código de Aguas de 1951 amplió el régimen de inscripción, haciendo exigible la inscripción de todas las nuevas concesiones de mercedes de aguas que se fueran otorgando. Asimismo, el artículo 302 de dicho cuerpo legal, se refería a las inscripciones practicadas en conformidad a la Ley N°2.139, reconociéndolas y dando, en consecuencia, continuidad al sistema registral en materia de aguas.
Sin embargo, la Ley N° 16.640, de 1967, sobre Reforma Agraria, al derogar el título del Código de Aguas de 1951 que se refería al Registro de Aguas y a las inscripciones, y con ello eliminar la obligación de registro independiente de los derechos de agua, produjo un notable vacío en la cadena registral.
Ahora bien, por disposición constitucional, como ya hemos dicho, los derechos “reconocidos”, entre los cuales se encuentran estos no inscritos pero susceptibles de ser regularizados, “otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”, por lo que aún cuando los derechos de agua no se encuentren inscritos en los registros correspondientes ellos tienen plena validez jurídica. Más aún, su regularización no es obligatoria, cuestión que se comprueba al constatar que los procedimientos regularizatorios de los artículos transitorios del Código de Aguas que se ocupan de esta materia (artículos 1°, 2° y 5° transitorios), son de carácter facultativo, circunstancia que se hace patente al examinar estas disposiciones, en las que se utiliza siempre la expresión “podrá regularizar”.
3.1.3 Breve análisis crítico sobre los derechos de aguas
Teniendo ya claridad sobre los rasgos principales que caracterizan la institución de los derechos de agua en Chile, conviene hacer una muy resumida evaluación respecto de su vigencia práctica. Al respecto, distinguiremos entre impactos negativos y positivos.
En lo que a los aspectos positivos se refiere, diremos, en primer lugar, que ellos son claramente superiores a los negativos. En efecto, el marco jurídico-económico en que desde 1981 se ha desarrollado la gestión de las aguas se ha mostrado, en general, eficiente para el fomento de la inversión en proyectos productivos asociados a la explotación de los recursos hídricos, lo cual se explica principalmente por la gran seguridad jurídica que otorga la legislación a los derechos de aprovechamiento de aguas.
Por otra parte, la libre transacción de los derechos de aprovechamiento, aún cuando en muchas zonas sea poco activa, sin lugar a dudas ha constituido en general un mecanismo adecuado para la reasignación de los derechos concedidos, permitiendo un nuevo uso más productivo desde el punto de vista del interés general.
También creemos que ha sido positivo que exista flexibilidad y movilidad en el cambio de uso de las aguas. Esto facilita dar al recurso el destino más eficiente y productivo que pueda encontrar el dueño del derecho de aprovechamiento.
Intentando identificar los beneficios derivados del funcionamiento del mercado del agua, el cual obviamente está definido por la forma en que se asignan los derechos, podemos señalar lo siguiente:
El mercado ha permitido una reasignación fluida de los derechos de agua en las áreas en proceso de urbanización, tarea que a través de procedimientos administrativos centralizados habría resultado difícil y conflictiva.
El mercado ha entregado también una alternativa de abastecimiento para satisfacer las crecientes demandas de agua que presentan actividades de gran importancia económica y social, como uso doméstico y minería, obteniendo con ello un aprovechamiento más eficiente del recurso y su reasignación a las actividades de mayor productividad y alta rentabilidad.
En general, la forma más dinámica de reasignación del agua ha sido el arriendo de derechos, mientras que la compraventa de derechos de agua, en forma separada de la tierra, ha sido más limita.
Se puede señalar también que la seguridad jurídica de los derechos de agua ha favorecido la inversión en el mejoramiento de la eficiencia de uso del agua por parte de los distintos usuarios. El funcionamiento del mercado está produciendo un aumento en la eficiencia del uso del agua tanto por parte de los compradores como por parte de los vendedores y ha llevado a la búsqueda de nuevas fuentes de agua alternativas, provocando una fuerte inversión en búsqueda de aguas subterráneas, uso de agua de mar para ciertos procesos industriales y mineros, como también el empleo de aguas servidas previamente tratadas.
Ahora bien, no obstante lo dicho, en nuestro concepto, la normativa vigente tiene muy importantes errores, mismos que han derivado en serios problemas para que en el país exista una gestión adecuada y eficiente de los recursos hídricos.
En efecto, como ya ha quedado dicho, la asignación original de los derechos se realiza a perpetuidad por los caudales pedidos que se encuentren disponibles (sin necesidad de justificarlos), en forma gratuita y sin que exista obligación de utilizar al agua a la que se tiene derecho.
Lo anterior ha fomentado la petición, y constitución, de derechos de aprovechamiento con fines absolutamente especulativos, por caudales muy superiores a los que efectivamente se necesitan por los peticionarios, y que, muchos de ellos, permanecen inutilizados por largos períodos de tiempo, sin que el Estado nada pueda hacer para que esas aguas sean aprovechadas por quienes tengan efectivo interés en ello.
Al respecto, el Presidente de la República, Sr. Ricardo Lagos, ha sostenido (en Seminario “Reformas Legales al Código de Aguas”) que “un sistema de asignación (de derechos de agua) como este, único en el mundo, mediante el cual un bien económico de la importancia del agua es entregado a perpetuidad al que lo solicite, sin ninguna obligación ni costo, conduce (...)” a situaciones que “van en directo perjuicio del desarrollo del país”.
Lo anterior se comprueba al constatar que los organismos encargados en Chile de velar por la libre competencia, han coincidido en que la legislación actual no asegura un buen uso de las aguas, y han recomendado el establecimiento de un mecanismo legal o reglamentario que solucione este problema.
Este diagnóstico ha originado un proyecto de ley para modificar el Código de Aguas vigente, mismo que aún está siendo discutido por el Congreso Nacional.
3.2.1 Normativa Aplicable
En Chile, como ya hemos adelantado, la autorización y control de los vertidos (RILES: Residuos Industriales Líquidos) a fuentes naturales y alcantarillados, tanto del sector agua potable y saneamiento como del ámbito industrial, corresponde a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), Servicio Público cuya principal función es otorgar las concesiones sanitarias de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas. También es atribución de este Servicio la fiscalización de las empresas, públicas ó privadas, que presten servicios sanitarios a la población.
En efecto, según lo señala la Ley 18.902, de 1990, modificada por la Ley 19.821, de 2002, “corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios ... el control de los residuos líquidos industriales ...” (art. 2°), siendo atribución del Superintendente “proponer las normas técnicas relativas al diseño, construcción y explotación de servicios sanitarios y a las descargas de residuos líquidos industriales” (art. 4° letra b)), y velar por su adecuado cumplimiento.
Adicionalmente, es necesario tener presente que los proyectos de plantas de tratamiento de residuos líquidos deben dar cumplimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, definido en la Ley 19.300 y su reglamento, en que participa la SISS con su opinión sectorial respecto de cada presentación (estudio o declaración de impacto ambiental). Ahora bien, el complemento de la ley son las Normas de Emisión, que definen los contenidos máximos de cada elemento contaminante posibles de estar presente en los efluentes de los distintos establecimientos, según sea que se descarguen a cursos de agua, a sistemas de alcantarillado o en forma subterránea.
En lo que se refiere a descargas a aguas superficiales, está vigente desde el 3 de septiembre del 2001 el Decreto Supremo SEGPRES Nº90, publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo de 2001, mismo que establece la Norma de Emisión que regula la descarga de Residuos Líquidos (aguas residuales de origen tanto industrial como domiciliario) en cuerpos de agua superficiales (tanto marítimos como continentales), fijando la “concentración máxima de contaminantes permitida” en dicho tipo de descargas. Tales límites rigen en todo el territorio nacional.
En aguas subterráneas, se mantiene vigente la Norma Provisoria SISS de 1992, que regula las Descargas de Riles a Aguas Subterráneas.
3.2.2 Norma de Emisión a aguas superficiales
La Norma de Emisión establecida por el DS SEGPRES N°90/00 reconoce, en primer término, como su objetivo de protección ambiental el “prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República”, pues mediante el control de los contaminantes asociados a los residuos líquidos descargados en ellas, se busca lograr una mejoría sustancial de la calidad ambiental de las aguas, manteniendo o alcanzando en su caso, la condición de “ambientes libres de contaminación”.
Con relación a los obligados a cumplir esta normativa, se debe señalar que están en esa calidad todas las actividades económicas que superen determinadas cargas contaminantes en sus efluentes, quienes son calificadas como un “Establecimiento Industrial”, en el caso que la descarga se realice a sistema de alcantarillado, o como “Fuente Emisora”, en el caso de descargas a cursos superficiales. Se define a los “Residuos Líquidos, aguas residuales o efluentes” como “aquellas aguas que se descargan desde una fuente emisora, a un cuerpo receptor” (art. 1°, número 3.6, DS SEGPRES N° 90/00).
Es importante tener presente que corresponde a la Dirección General de Aguas determinar el “contenido natural” del cuerpo receptor. Se entiende por “contenido natural” la “concentración de un contaminante en el cuerpo receptor, que corresponde a la situación original sin intervención antrópica del cuerpo de agua más las situaciones permanentes, irreversibles o inmodificables de origen antrópico”.
Para efectos de determinar si se cumplen las condiciones descritas en la norma, cada establecimiento debe determinar su carga contaminante, para lo cual la SISS ha colocado a disposición de los interesados el Procedimiento de Calificación Industrial, mediante cuya aplicación se permite concluir si la actividad industrial es o no generadora de Riles y, como tal, obligada al cumplimiento de la normativa o, en caso contrario, considerarse exenta de la obligación.
Con relación a las “Competencias en la Fiscalización” de la señalada Norma de Emisión, se puede señalar que, en general, las atribuciones respecto de fiscalización de los diversos organismos involucrados en este tema, se entienden distribuidas entre la SISS, DIRECTEMAR y los respectivos Servicios de Salud, según corresponda, aparte de las concesionarias sanitarias.
La SISS entiende, en concordancia con DIRECTEMAR, que la jurisdicción de esta última es territorial, vale decir, en sus aguas (marítimas); y que la jurisdicción de la Superintendencia y de los Servicios de Salud es funcional, o sea, los Servicios de Salud deben intervenir cuando por una descarga de Riles se afecte la salud pública, y la SISS lo hace velando por la observancia de las Normas de Emisión vigentes.
3.2.3 Plazos involucrados
Según se estableció en la Norma de Emisión para aguas superficiales ya mencionada, la cual fue modificada en este aspecto por la Resolución de la SISS N° 1841, de 24 de julio del 2002, están vigentes los siguientes plazos para el cumplimiento de la normativa:
31 de diciembre de 2002: Fecha límite para la presentación del cronograma de actividades señalado en el numeral 5.2 del Manual de Aplicación de la Norma de Emisión.
3 de septiembre de 2004: Fecha límite para la presentación de la caracterización definitiva de los RILES a tratar.
Estos plazos no son aplicables a los establecimientos afectos a los Acuerdos de Producción Limpia, mismos que comprometen al sector público y privados en “la prevención de la contaminación en la gestión ambiental, de manera de disminuir la tasa de crecimiento del pasivo ambiental”. En el ámbito de estos Acuerdos, importantes sectores industriales a la vez que grandes productores de RILES, han comprometido esfuerzos que permitan cumplir con la normativa.
3.2.4 Autorizaciones de vertidos y sus formalidades
Según lo dispone el artículo 10 letra o) de la Ley 19.300, de 1994, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, “los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de ... tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos”. Igual norma se contiene en el artículo 3 letra o) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, DS SEGPRES N°30, de 1997.
Así, de acuerdo con las normas transcritas, los establecimientos que deseen construir plantas de tratamientos de RILES, para verter sus efluentes, ya sea a aguas superficiales o subterráneas, e incluso a alcantarillados, deberán previamente contar con una Resolución ambiental favorable para tal proyecto, expedida por la competente Comisión del Medio Ambiente. Sin esta Resolución la planta no podrá entrar en operación. Ahora bien, en el proceso (Sistema de Impacto Ambiental) que culminará con la dictación de la correspondiente Resolución, participan múltiples Servicios Públicos, teniendo destacada participación, en lo que a Riles se refiere, la SISS, la DGA y los Servicios de Salud.
Por otra parte, la Ley 19.821, de 24 de agosto de 2002, que modificó la Ley 18.902, de 1990, Orgánica de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, contiene importantes normas en lo que al control de RILES se refiere:
Así, en el artículo 11 B, establece que “con a lo menos noventa días de anticipación a la entrada en operación de los sistemas de tratamiento, los establecimientos generadores de residuos industriales líquidos deberán dar aviso por escrito a la Superintendencia de Servicios Sanitarios.”
“Los procesos y sistemas productivos tendrán el carácter de confidencial. Los insumos peligrosos y los efluentes serán de conocimiento público.”
“El aviso a que se refiere el inciso primero informará acerca de los insumos, procesos y sistemas productivos, el sistema de tratamiento de los efluentes y sus sistemas de control, y tendrá por objeto sólo que la Superintendencia fije, mediante resolución, el plan de monitoreo e informes periódicos respectivos al fiscalizador.”
Asimismo, en el artículo 11C, con el objeto de validar los informes de autocontrol presentados por el establecimiento emisor, se faculta a la Superintendencia para fiscalizar los sistemas productivos, el sistema de tratamiento de los efluentes y sus sistemas de control.
Por otra parte, esta ley señala que en el “ejercicio de su facultad de verificar el cumplimiento de las normas de emisión, la Superintendencia podrá requerir, en casos calificados, que deberá expresar en la respectiva resolución, la realización de muestreos y análisis adicionales a los establecidos en la resolución a que se refiere el artículo 11 B, cuyo costo será de cargo del generador de residuos industriales líquidos”, añadiendo que “si de la fiscalización, de los informes periódicos que debe emitir el generador de residuos industriales líquidos o de los muestreos y análisis adicionales resultaren infringidas las normas de emisión o la normativa vigente, la Superintendencia le dará un plazo para que subsane la situación, sin perjuicio de las sanciones que le pueda imponer, de conformidad a la ley” (art. 11 C).
3.2.5 Sanciones por incumplimiento de la normativa
La legislación establece que “los establecimientos que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos industriales líquidos o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de alguna de las sanciones:”
“1. Multa a beneficio fiscal en los siguientes casos:
a) De una a cien unidades tributarias anuales, tratándose de los responsables de descargas de residuos industriales que no cumplan con la normativa vigente.
b) De cincuenta y una a mil unidades tributarias anuales, cuando se trate de infracciones que pongan en peligro o afecten gravemente la salud de la población, o que afecten a la generalidad de los usuarios de los servicios.”
“2. Clausura en los siguientes casos:
a) Cuando los establecimientos generadores de residuos industriales líquidos no cumplan las normas de emisión vigentes;
b) Cuando la descarga de sus efluentes en redes de alcantarillado público provoque el rebase de las mismas, ya sea en el lugar de la descarga o en otro diverso;
c) Cuando la descarga de sus efluentes en redes de alcantarillado público dañe o interfiera el funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas servidas asociada a dicha red;
d) Cuando la descarga de sus efluentes en curso o masas de agua superficiales o subterránea afecte a las captaciones para agua potable;
e) Cuando la descarga de sus efluentes en cursos o masas de agua superficiales o subterráneas pongan en peligro o afecten gravemente la salud de la población o provoquen graves perjuicios pecuniarios a actividades económicas establecidas.”
Se indica que tal clausura “podrá afectar a la totalidad del establecimiento o parte de sus instalaciones. Sólo se aplicará cuando el establecimiento haya sido previamente multado por una infracción de la misma naturaleza, en aquellos casos en que el daño no haya sido inminente. Si lo fue, la clausura sólo tendrá lugar cuando no exista otro medio eficaz para detener el daño que la descarga provoque y únicamente mientras dure la necesidad de mantenerla. Esta medida deberá aplicarse por resolución fundada en la que se expresará, especialmente, la circunstancia de no existir otro medio eficaz para detener el daño”.
“Las multas señaladas en este artículo podrán aumentarse hasta el doble del monto máximo señalado para cada caso, cuando se trate de infracciones reiteradas. Podrá, además, acumularse la pena de multa a la clausura.”
Se señala también que “el monto de la multa será determinado prudencialmente en consideración a la cantidad de usuarios afectados y la gravedad de la infracción.”
Finalmente, es importante destacar que “la prerrogativa de requerir el auxilio de la fuerza pública (que se concede al Superintendente de Servicios Sanitarios), como la de adoptar las medidas para garantizar la seguridad de la población, la podrá ejercer también para obtener el íntegro cumplimiento de las órdenes, resoluciones e instrucciones que dicte en el ejercicio de la facultad de control de los residuos líquidos”.
3.2.6 Cumplimiento de Normas
En cuanto al “Cumplimiento de Normas”, se puede señalar lo siguiente (Fuente: SISS, a abril de 2002):
El universo de industrias potenciales generadoras de Riles en Chile alcanza estimativamente a 1.780, de las cuales 623 (35 por ciento) descargan a cursos o masas de agua y 1.157 (65 por ciento) descargan a alcantarillado público.
De dicho total, 313 (18 por ciento) industrias cuentan con un sistema de tratamiento de Riles autorizado (por Decreto):
- 152 (24 por ciento) descargan a cursos o masas de agua
- 161 (14 por ciento) descargan a alcantarillado público
Finalmente, es importante destacar que el ordenamiento jurídico chileno no contempla, como ya ha quedado consignado, cobros o tarifas a los titulares de derechos de agua o a quienes realizan vertidos de aguas residuales a las fuentes naturales.
En efecto, en lo que a los derechos de agua se refiere, éstos son otorgados por la autoridad pública (Dirección General de Aguas) a quienes los solicitan, y siempre que se den los requisitos que establece la legislación, sin que los beneficiados deban realizar pago alguno al Estado por tales derechos. Asimismo, una vez asentados los derechos en el patrimonio de los peticionarios, y mientras permanezcan en él, éstos no deben pagar suma alguna por los mismos.
Se debe considerar, en todo caso, que esta última situación está siendo objeto de modificación mediante un proyecto de ley que actualmente se discute en el Congreso Nacional, y por el cual se pretende establecer el instrumento de la “patente por la no utilización de los derechos de agua”, en virtud del cual los titulares de derechos de agua que no utilicen las aguas a las cuales tienen derecho, se verán en la obligación de pagar un tributo a beneficio fiscal.
Por otra parte, respecto de quienes realizan vertidos de aguas residuales, la normativa vigente tampoco les impone cobros de ninguna especie. Sólo a quienes no cumplen con la reglamentación existente en esta materia, eventualmente se les podrá aplicar una multa, tal como se consignó en el apartado 3.2.5.
Considerando la descripción y diagnóstico realizado respecto del sector hídrico en Chile, y en especial sobre su legislación en la materia, podemos identificar las siguientes lecciones que deja tal experiencia:
1. El fortalecimiento de la seguridad jurídica de los derechos de agua, estableciendo sólidos derechos de propiedad sobre los mismos, se ha mostrado el elemento esencial en el desarrollo de los proyectos productivos asociados a la utilización de recursos hídricos, lo que, en definitiva, ha cooperado de manera determinante en el buen desempeño de la economía del país.
Si a ello se suma la posibilidad que se otorga a los titulares de derechos de transarlos libremente, sin intervención Estatal, lo que se logra, cuestión que se ha demostrado empíricamente, es que los recursos hídricos se asignen a los usos más productivos, no obstante que en esta materia siempre será oportuno que la legislación se haga cargo de los inconvenientes que el libre mercado puede originar, cuestión que la ley chilena no hace debidamente.
2. En el mismo sentido, ha sido importante que los derechos de aprovechamiento de agua tengan existencia independiente, no asociada a la tierra, y que se permita a sus titulares darles el destino que mejor estimen conveniente. En todo caso, es necesario tener presente que al permitirse el cambio de uso de las aguas, inevitablemente el sistema hidrológico y productivo puede verse, como de hecho acontece, expuesto a importantes externalidades negativas. En efecto, si se cambia el uso de las aguas (v. gr. de agricultura a minería), los caudales de retorno se verán inevitablemente alterados, produciéndose impactos, en el mayor de los casos negativos, en usuarios aguas abajo. También la calidad de esos retornos será distinta, impactando al medio ambiente asociado. Hay que reconocer que estos efectos del cambio de uso, tanto en la cantidad como en la calidad del agua, no están bien resueltos en la legislación chilena.
3. Sin perjuicio de que lo anterior debe ser preservado, se hace evidente la necesidad de recuperar para el agua su entendimiento como un bien social, ambiental, económico y cultural, y no casi exclusivamente económico, como hoy en día lo entiende la legislación.
En la práctica, lo anterior significa, entre otras cosas: asegurar que los derechos de agua se constituyan por los caudales que efectivamente se necesiten por los peticionarios; e, incentivar, incluso penalizando, la utilización de los derechos de agua, de tal forma de asegurar que los mismos se constituyan para que sean efectivamente “aprovechados”. Esto es, claramente la legislación no debiera permitir el no uso de los derechos de agua.
Al respecto, nuestro convencimiento es que lo conveniente al país es que las aguas que estén físicamente disponibles en los cauces estén también legalmente disponibles para quienes quieran utilizarlas.
Estas ideas son, entre otras, las que se contienen en el proyecto de modificación del Código de Aguas que se encuentra en sus últimas etapas de discusión en el Congreso Nacional, iniciativa de mucha importancia pero que trasciende el alcance de este trabajo.
4. En materia de vertidos de aguas residuales a fuentes naturales, en Chile se ha optado por dar a este tema un tratamiento prioritariamente ambiental. En efecto, la normativa ha establecido, por medio de las llamadas “normas de emisión”, prístinos estándares que definen los contenidos máximos de cada elemento contaminante posibles de estar presente en los efluentes. A través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, el país se asegura que las aguas sean debidamente tratadas antes de ser vertidas a las fuentes naturales, sean estas superficiales o subterráneas.
5. Asimismo, se debe destacar la coordinación y coherencia normativa, muy necesaria por lo demás, que ha existido entre las diversas reparticiones públicas con competencias en materia de vertidos, especialmente entre la Dirección General de Aguas, la Superintendencia de Servicios Sanitarios y la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El trabajo mancomunado entre estos Servicios ha permitido avances notables en el tratamiento y disposición de los vertidos, cuestión que ha redundado en el mejoramiento de la calidad de las aguas en el país.
6. Por otra parte, es importante avanzar en el desarrollo de una institucionalidad para la gestión integrada de los recursos hídricos. En Chile, la gestión del agua en las cuencas con una perspectiva integradora, es una materia pendiente.
En efecto, se debe buscar generar en las cuencas una instancia de cooperación pública-privada y de coordinación intersectorial. La creación de un ente de esta naturaleza, con una participación amplia y representativa del sector público y privado, se considera fundamental para la detección y solución de problemas que afectan a los usuarios en las cuencas, sobre la base de un conocimiento adecuado de los sistemas hidrográficos y permitiendo identificar apropiadamente los problemas, otorgar prioridades y armonizar o concordar las acciones a desarrollar. Su aplicación debe ser gradual y requiere de la adhesión y apoyo de los distintos actores.
7. Finalmente, se constata la necesidad de efectuar enmiendas en la institucionalidad del sector público asociada a los recursos hídricos. En efecto, de acuerdo a lo señalado en el diagnóstico, donde se observan distintas áreas de competencias compartidas o complementarias entre las diversas instituciones del sector público, resultaría conveniente realizar una completa revisión institucional, tarea que está siendo asumida en el contexto de las iniciativas para la modernización del Estado impulsadas por el gobierno.
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