Capítulo 7
Adopción de los cambios legales necesarios
Seguramente el punto débil de la mayor parte de los programas de TGR alrededor de todo el mundo, es que son parciales por naturaleza. Es decir, que no incluyen todos los cambios que serían necesarios para permitir a las AUA ser organizaciones viables, capaces de llevar a cabo sus funciones principales y proteger sus intereses frente a los usuarios del agua y los intereses políticos. Una transferencia completa supone la entrega de todas las esenciales e inseparables funciones de la gestión del riego. Como ya se ha dicho anteriormente, las cuatro funciones esenciales de la gestión del riego son: operación, mantenimiento, movilización de recursos (o financiación) y resolución de disputas. Si no se transfiriere a las AUA una autoridad y capacidad plenas para llevar a cabo cualquiera de estas funciones, es probable que la AUA no sea capaz de realizar las otras funciones, ya que todas ellas están relacionadas entre sí.
Los gobiernos intentan, en ocasiones, transferir la responsabilidad a las AUA sin darles una autoridad con poder de decisión sobre los planes y presupuestos de OyM. La TGR se realiza con frecuencia en países donde no existen los derechos del agua o donde las AUA no poseen un estatus legal. A veces, los gobiernos adoptan programas de TGR pero evitan realizar los cambios necesarios en la finalidad de la agencia de riego, la distribución de su personal o los mecanismos de financiación del sector. Las presiones de los donantes para un rápido (aunque parcial) programa de ejecución, las presiones financieras y las sensibilidades políticas pueden forzar a los gobiernos a hacer la reforma "deprisa y corriendo". La reforma se limita a decretos políticos, rehabilitación y organización de la AUA, en ausencia de una legislación para fortalecer las AUA, definir los derechos del agua y revisar los objetivos de las agencias. La falta de todos estos elementos puede provocar que los programas de TGR fracasen en su intento de producir AUA efectivas o mejorar la eficiencia financiera y la productividad del subsector del riego.
Un cambio político e institucional tan amplio y de alcance, como la transferencia de la gestión del riego, tiene importantes implicaciones legales. En las presentes directrices no es posible recomendar, de una forma genérica, los cambios necesarios en el marco legal para todos los procesos de TGR. Dependiendo del estado del desarrollo legal en el sector del agua, los condicionantes políticos actuales y los aspectos medioambientales, la reforma podría requerir la elaboración de nueva legislación, la revisión de los textos legales existentes o quizá, no realizar cambio alguno.
En Filipinas en la mitad de los años 70, la legislación convirtió la Administración Nacional de Riego (NIA) en una empresa con financiación mayoritariamente propia, que suministraba incentivos para adoptar un programa de transferencia de la gestión. Debido a las ayudas entregadas a los usuarios, la ley de aguas de 1992 de México fue el precursor necesario para la adopción del programa de TGR. En Turquía, la legislación existente, promulagada hacía muchas décadas, ya preveía la posibilidad de permitir que la gestión del riego fuera entregada a las entidades locales y a las AUA, facilitando de esta forma la rápida adopción y ejecución del programa de TGR. En algunos países, los derechos tradicionales y las instituciones están todavía en vigor y han tomado la forma de ley. Pero, de forma creciente, se necesita una ley, bien sea para proteger las instituciones tradicionales como para reemplazar las que la sociedad moderna ha desechado.
La formulación de leyes y reglamentos puede satisfacer numerosos objetivos, entre ellos la elaboración de normas relativas al nuevo orden o estructura, información a los funcionarios públicos y del gobierno sobre sus nuevos derechos y responsabilidades y legitimar las discusiones públicas y la creación de un consenso. Las áreas más comunes, donde suele ser necesario el apoyo legislativo para la TGR, son las siguientes:
A continuación se explica brevemente cada una de ellas, excepto los cambios en las agencias de riego, que se detallarán de forma separada en el Capítulo 9.
La transferencia de autoridad actual desde el gobierno requerirá necesariamente una acción legal para hacerla efectiva. Tomará generalmente una de las siguientes formas:
Un decreto promulgado por el jefe del estado, como un decreto presidencial, ofrece ciertas ventajas: permite una acción rápida, da peso y legitimidad a la transferencia y queda abierta para varios sectores. Por otra parte, este decreto no puede introducir un cambio legal fundamental y podría ser fácilmente echada atrás por el próximo presidente. Un decreto ministerial, como el publicado por el Ministerio de Recursos Hídricos, podría también ser relativamente fácil y rápido de ejecutar, pero tiene menos poder y podría no ser suficientemente completo en sus objetivos. Un decreto legislativo es el enfoque más lento y complicado, pero el de mayor potencial para alcanzar un cambio completo y a largo plazo. Aunque cabría esperar que una acción legislativa nacional tenga lugar (por ejemplo, por el parlamento), en un sistema descentralizado, las regiones, estados o distritos, podrían también tener el poder de llevar a cabo una acción legislativa.
Aunque podría ser algo complejo, el proceso legislativo puede ser una herramienta útil de divulgación y apoyo para una amplia reestructuración. Se podrían celebrar sesiones públicas sobre el borrador de la legislación para asegurar que el documento final refleja los intereses de los agentes implicados. El consenso legislativo suministrará también una base más firme que los decretos, para evitar posibles interferencias futuras por parte de los políticos en la financiación y el desarrollo del riego.
Generalmente, en los programas de TGR es necesaria una legislación que suministre un marco legal suficiente para las asociaciones de usuarios del agua. Podría ser necesario establecer dichas AUA de una forma legal, bien sea a través de una nueva ley o bajo una ley ya existente, como por ejemplo una ley de cooperativas. En esta ley se deben definir las inmunidades (como por ejemplo, para ciertos impuestos o responsabilidades) y los poderes. La experiencia sugiere que para establecer una AUA, se debe dotar a ésta de, al menos, los siguientes poderes:
Los dos documentos básicos que se preparan normalmente en el establecimiento de la AUA, como en el caso de las cooperativas, es el acta de constitución o estatutos de la asociación y los reglamentos internos. El acta de constitución es el documento base de establecimiento de la AUA y detalla su objetivo básico, la base de la autoridad y los principios básicos de la asociación. Generalmente contiene los siguientes elementos:
Los reglamentos internos constituyen las descripciones que acompañan a las normas para ejecutar el acta de constitución. Generalmente incluyen los siguientes aspectos:
Excepto en los casos en los que existen AUA informales, que sirven pequeñas superficies, la mayor parte de las AUA se beneficiarán de la existencia de estos dos documentos de fundación escritos. Su preparación completa y da claridad a las políticas y normas. También suministra un estatus y legitima la AUA, reforzando el reconocimiento interno y externo.
Los derechos del agua suponen un tema de gran importancia, en el que se requiere una acción legal. Los derechos del agua especifican lo que se espera sobre el volumen o caudal y duración de éste, al cual tienen derecho ciertos tipos de agricultores, grupos de usuarios del agua o un sistema de riego completo. De forma creciente, los derechos del agua también involucran derechos y obligaciones y estándares de calidad del agua. Podría ser necesario crear los derechos del agua, o simplemente adaptar los ya existentes a las condiciones actuales. Podría existir una falta de claridad sobre cómo medir el derecho, los criterios para su asignación y los medios para distinguir entre los diferentes tipos de usuarios.
En muchos países, los derechos del agua tradicionales son puestos al día con modernas leyes. Sin embargo, existe un número de países en desarrollo, especialmente en Asia y África, donde no existen derechos del agua reconocidos por el estado, y donde, de hecho, todos los recursos hídricos del país se considera que pertenecen y están controlados por el estado. En esas circustancias, el estado es responsable de la asignación del agua conforme a normas administrativas y la asignación del agua tiende a verse como un beneficio de bienestar social, más que un derecho legal. El usuario del agua es un solicitante, no el titular de un derecho. En aquellos lugares donde el agua escasea, podría existir una incertidumbre y competencia por el agua.
El concepto de bien social del agua tiende a entrar en conflicto con el objetivo fundamental de la transferencia de la gestión del riego, que supone eliminar la dependencia del gobierno y crear organizaciones locales estables, que puedan extraer, distribuir y entregar el agua, conforme a las necesidades locales. Sin derechos del agua, los agricultores no pueden predecir o definir la cantidad de agua que recibirán. Este hecho debilita su motivación para invertir de forma intensiva en la agricultura o en la gestión del agua. Cuando surgen conflictos o competencia por el agua, no existe una base clara para resolver las disputas. Cualquier gobierno que haya adoptado una política de transferencia debería poner en práctica un sistema básico de derechos del agua que defina los principios de asignación del agua entre los diferentes usuarios.
Los derechos del agua podrían estar ligados a entidades colectivas, como las asociaciones de usuarios del agua, o a individuos o compañías privadas. La ley de aguas mexicana de 1992 establecía una base para que las AUA obtuvieran derechos del agua formales, mientras que Chile otorgaba derechos del agua absolutos y sujetos a posibles transacciones, a usuarios individuales. En el último caso, los usuarios individuales podrían carecer del control sobre la infraestructura que extrae el agua del recurso base (el río o el acuífero), y ya que la AUA no es titular del derecho del agua, pueden surgir dificultades en gestionar la transferencia de agua entre particulares. En la mayor parte de los países, se asignan derechos del agua y se distribuyen a las AUA que, a su vez, asignan estos derechos a los miembros individuales.
Podrían ser necesarios cambios legales en relación a la transferencia de la propiedad o el uso de los derechos de los activos de los sistemas de riego. En los casos en los que los agricultores se encuentran en una posición política débil, la propiedad podría ser un símbolo de adquisición de derechos y poder y podría ser deseable. Podría ser necesario también en los casos en los que, de otra forma, sería ilegal que las organizaciones de agricultores modifiquen la infraestructura de riego. Donde los agricultores estén pagando de nuevo el coste de la construcción o rehabilitación de la infraestructura, existe un buen argumento para considerar que ellos deberían tener la propiedad de su propia infraestructura.
En algunos casos, como en Chile o Nueva Zelanda, la propiedad de los activos del sistema de riego ha sido transferida a las asociaciones de usuarios del agua, a través del derecho de venta, concesión de venta o acta administrativa. La propiedad de los pozos públicos ha sido transferida en Pakistán, Bangladés y Senegal. En la mayor parte de los casos, sin embargo, la propiedad de la infraestructura permanece en el estado y sólo es transferido a los usuarios el derecho de usar dicha infraestructura. En esos casos, por ejemplo en los sistemas desarrollados por el Bureau of Reclamation en los EE.UU. o en Colombia, los agricultores se resistieron a la transferencia de la propiedad, por el miedo de que llevara consigo también resposabilidades no deseadas, como la de asumir completamente los costes de rehabilitación y modernización en el futuro, los impuestos de propiedad referentes a la infraestructura y los daños en la propiedad, atribuidos a la gestión del sistema de riego.
Se recomienda que los políticos y los planificadores comparen el marco legal y político existente en su país con los derechos y poderes identificados anteriormente y determinen qué cambios podrían y deberían realizarse para apoyar la emergencia y el fortalecimiento de asociaciones viables de usuarios del agua. El modo en que un país lleve a cabo estos cambios de una manera eficiente dependerá del nivel de desarrollo de las instituciones civiles, de la política del gobierno (por ejemplo, si es liberal o autoritaria), de la sensibilidad política acerca de los aspectos relacionados con el agua y de las mismas asociaciones de usuarios del agua: "¿Están suficientemente motivadas y son proclives a la creación de la organización?".
Los resultados de la Fase 3 podrían tener forma de breves documentos de política o documentos temáticos sobre las cuestiones políticas. Los documentos temáticos incluirán normalmente un breve resumen del problema, el análisis de alternativas y una recomendación. Se pueden preparar informes más detallados por medio de los grupos de trabajo o grupos temáticos para incorporar a los documentos de planificación, así como los antecedentes para la acción legislativa. Los temas que se espera tratar son los siguientes:
