| Módulo 1 Conceptos básicos sobre los Derechos
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El presente módulo tiene por finalidad examinar los principios y las nociones generales que rigen los derechos de propiedad intelectual (DPI), lo mismo que las diferencias entre el derecho de autor y la propiedad industrial. El documento pone de relieve las relaciones que ligan a los DPI con el comercio y con los recursos genéticos; identifica las repercusiones positivas y negativas de la protección otorgada por medio de la propiedad intelectual y describe brevemente los debates en curso entre el Norte y el Sur del mundo respecto de los DPI.
1.1 Introducción
1.2 Instrumentos de protección y tipos de DPI
1.3 Los DPI y su relación con el comercio
1.4 Los DPI y su relación con los recursos genéticos
1.5 Los DPI y el debate Norte-Sur sobre los recursos genéticos
Equilibrar los intereses públicos y privados en los derechos de la propiedad intelectual
La humanidad ha dependido siempre de los conocimientos técnicos resultantes del ejercicio de sus capacidades intelectuales. El impulso a la innovación puede considerarse una característica inherente a la naturaleza humana; cuando entran en juego intereses económicos y financieros, este espíritu de innovación resulta profundamente condicionado. Cuando la sociedad se basa en estructuras económicas, el logro de buenos resultados financieros es el motor principal del desarrollo de nuevas tecnologías: los elevados costos generalmente requeridos por las invenciones hacen que este hecho sea inevitable. Cuando lo anterior no se aplica al inventor, se aplica sin duda a sus promotores.
Este escenario supone que los conocimientos técnicos existentes son un valioso activo. Cuando no se dispone de medios para proteger la innovación tecnológica, ésta queda expuesta a la explotación por terceros. Cuando se tiene la oportunidad de explotar los resultados existentes en cualquier otro lugar, no hay ningún incentivo para invertir fondos y esfuerzos en el desarrollo de nuevas tecnologías. Los elevados costos de la innovación resultan innecesarios cuando su reproducción a bajo costo puede llevar a los mismos resultados. En una economía de mercado, este hecho representa un importante factor de disuasión para la investigación y el desarrollo. Por este motivo, la propiedad intelectual (PI) ha sido instituida como un medio de protección y recompensa del espíritu de invención.
Por otro lado, existen intereses de utilidad pública que deben tenerse en cuenta a la hora de elaborar una legislación sobre la propiedad intelectual. La innovación es esencialmente un bien público. Hallar un equilibrio sostenible entre estos diferentes aspectos es una tarea fundamental de las autoridades encargadas de establecer los instrumentos de protección de la propiedad intelectual.
Este módulo abarca los siguientes aspectos:
Sobre la base de los principios recién indicados, los DPI se han establecido en varios países y bajo múltiples formas. A las personas se les concede derechos sobre las creaciones de sus mentes. Los DPI otorgan al creador el derecho exclusivo para la utilización de su creación durante un determinado período y dentro de un determinado territorio, por lo general el del Estado que reconoce la protección.
Derechos de autor
La legislación relativa a la propiedad intelectual generalmente reconoce dos principales tipos de protección. El primero comprende el derecho de autor y los derechos conexos. Éstos se refieren principalmente a los derechos sobre las creaciones de la mente humana, las expresiones de sus pensamientos, es decir, el derecho de los autores sobre sus obras literarias y artísticas, el derecho de los programadores sobre sus programas de computadoras, el derecho de los compositores sobre sus composiciones musicales, etc.
El desarrollo de nuevos métodos de difusión de la producción intelectual ha determinado la necesidad de extender la protección a la materia de que se trate. Por este motivo, el derecho de autor y los derechos conexos se han extendido también a los productores de fonogramas, los organismos de radiodifusión y a otros productos semejantes. En todo caso, la finalidad social principal de la protección del derecho de autor y los derechos conexos consiste en estimular y recompensar el trabajo creativo y garantizar su explotación justa y viable.
Propiedad industrial, incluyendo marcas de fábrica e indicaciones geográficas
El otro tipo de DPI, a saber la propiedad industrial, puede dividirse en dos esferas. La primera comprende la protección de los signos distintivos de los productos, en particular las marcas de fábrica y las indicaciones geográficas. La protección de estos signos distintivos tiene por finalidad incentivar y garantizar la competencia leal y proteger a los consumidores al permitirles elegir con conocimiento de causa entre diferentes bienes y servicios. En un mercado en crecimiento constante, en el que los consumidores están sometidos a una gran cantidad de productos diferentes, estos signos garantizan la distinción entre los productos.
La segunda esfera de la propiedad industrial es la protección concedida fundamentalmente para estimular la innovación, el diseño y la creación de tecnologías. Las invenciones (protegidas mediante patentes), el dibujo y los modelos industriales y los secretos comerciales quedan comprendidos dentro de esta categoría. La finalidad social consiste en proteger los resultados de las inversiones realizadas con objeto de promover nuevas tecnologías y de este modo ofrecer alicientes y recursos para financiar las actividades de investigación y desarrollo. Estos sistemas de propiedad intelectual facilitan asimismo la transferencia de tecnologías en forma de inversiones extranjeras directas, empresas conjuntas o asignación de licencias.
Aunque éstos son los objetivos sociales básicos de los derechos de propiedad intelectual, cabe observar que los derechos exclusivos que se conceden están generalmente sujetos a varias limitaciones y excepciones destinadas a calibrar el equilibrio entre los intereses legítimos de los titulares de los derechos y los de los usuarios.
Es probable que la armonización internacional de las políticas relativas a los DPI produzca cambios en las relaciones comerciales mundiales. La demanda de una protección jurídica general contra la imitación desleal de creaciones, invenciones, marcas y nombres debe considerarse fruto de la revolución comercial. Esta demanda ha aumentado enormemente con el desarrollo de la publicidad moderna y la venta al por menor en gran escala.
Protección contra falsificaciones y copias pirateadas
Una protección adecuada de los DPI reduce las distorsiones del mercado y los obstáculos al comercio internacional, en particular el comercio de mercancías falsificadas y mercancías con derecho de autor "pirateado". Los DPI facilitan un marco para una competencia libre y justa. Además, protegen a los consumidores en cuanto les permiten elegir, previo conocimiento e información, entre los bienes y servicios disponibles.
En cuanto instrumentos que recompensan la imaginación, la habilidad y la inventiva, los DPI estimulan la creatividad. Su aplicación en las esferas del comercio, la industria y el desarrollo cultural, promueve el uso de creaciones, invenciones, expresiones de ideas y signos distintivos para crear riqueza.
Favorecen las exportaciones y la transferencia de tecnología
Los DPI favorecen las exportaciones y facilitan el desarrollo y la transferencia de tecnologías porque estimulan las inversiones y, en el ámbito internacional, garantizan el respeto de la posición de las industrias exportadoras.
Sin embargo, las medidas y los procedimientos para hacer respetar los DPI no deben transformarse en obstáculos al comercio legítimo, mediante, por ejemplo, la imposición de prácticas de competencia desleal y de restricciones al comercio y la transferencia internacional de tecnología.
Incentiva la inversión privada en innovaciones
Los conocimientos que pueden considerarse como innovadores por lo general entrañan elevados costos de investigación y desarrollo. El motivo que mueve a las empresas a realizar tales inversiones es la esperanza de lograr una ventaja tecnológica con respecto a los demás competidores en el mercado y, de este modo, aumentar sus beneficios.
Sin embargo, este objetivo puede resultar gravemente amenazado por la facilidad con que pueden reproducirse las mercancías protegidas por la propiedad intelectual. Si los inversionistas no disponen de medios para proteger sus resultados y recuperar sus costos, el desarrollo de nuevas tecnologías se transforma en una actividad carente de interés económico.
Los DPI se consideran un mecanismo fiable para la recuperación de las inversiones. En virtud de estos derechos, el inventor o el inversionista adquiere una condición "monopólica" con respecto a la invención, que le otorga el derecho exclusivo a la explotación, es decir a excluir a los demás de este derecho. De este modo, el inventor gozará de una posición comercial segura que le garantizará un rendimiento y el inversionista privado tendrá los incentivos para invertir en tecnologías innovadoras.
Los DPI son un asunto de jurisdicción nacional. Una obra literaria o artística o una invención no estarán protegidas sino en el país en que se otorguen los DPI pertinentes. Si una empresa realiza actividades comerciales en muchos países se verá obligada a solicitar protección en cada uno de ellos. Sin esta protección, cada transacción que cruce las fronteras corre el riesgo de ser objeto de falsificación o piratería. Esta perspectiva representa un importante factor de disuasión para el comercio internacional de conocimientos innovadores y, a la postre, puede obstaculizar la transferencia duradera de tecnologías entre Estados
No obstante los aspectos positivos de los DPI, algunos efectos negativos son inevitables. En particular, los gobiernos de los países en desarrollo expresan dudas respecto a la introducción de un estricto régimen internacional de DPI en el marco de las negociaciones sobre políticas mutuas relativas a los DPI.
Alzan los costos de la tecnología en los países en desarrollo
Con frecuencia los países en desarrollo basan su economía y su investigación científica en el empleo de tecnología básica externa importada de los países industrializados. La protección rigurosa de la propiedad intelectual puede afectar negativamente esas dos esferas. La concesión de los derechos correspondientes permite que el inventor reciba cuantiosos ingresos económicos por el empleo de la invención. Este hecho puede dar lugar a un aumento del precio del producto final y a transferencias hacia el exterior en forma de pagos de derechos de autor, licencias, etc.
Asimismo, en algunos casos el costo inaccesible de las tecnologías básicas extranjeras desalentaría la introducción de las últimas innovaciones. De este modo, las empresas titulares de DPI aumentarían el valor de su capital y estarían en condiciones de desalojar las empresas rivales y consolidar su posición en los mercados1. Las innovaciones industriales terminarían por convertirse en monopolio de los países desarrollados y se malograría el objetivo de las transferencias de tecnología, es decir su difusión generalizada.
Daña la investigación científica básica
Otros problemas pueden surgir cuando las instituciones científicas (por ejemplo, las universidades) deben confrontarse con los regímenes de DPI. En muchos países, la divulgación anticipada de una invención, por ejemplo mediante su publicación, excluye la posibilidad de patentarla y como consecuencia de tener algún medio de protección2. Por consiguiente, el establecimiento de regímenes estrictos de DPI propiciaría la gestión confidencial de los conocimientos innovadores y esta política podría afectar adversamente el desarrollo de varios campos científicos. La posibilidad de compartir e intercambiar conocimientos tiene suma importancia para la innovación tecnológica en varias materias de interés público (entre otras, en la farmacéutica, la medicina, la cirugía y la agricultura). La ciencia, por definición, es una actividad consagrada al bienestar mundial. Por consiguiente, es imprescindible que las políticas relativas a los DPI eviten estos efectos no deseados.
Distorsiona la selección de tecnologías
La introducción de regímenes estrictos de DPI también podría traer consigo una concentración de esfuerzos en los conocimientos útiles desde un punto de vista económico. A la postre, esta situación haría que se desatendieran algunas esferas tecnológicas y propiciaría el desarrollo de nichos de mercado3.
Necesidad de estudios de casos acerca del efecto de los DPI sobre el crecimiento
Resulta difícil hacer predicciones acerca de la índole de las repercusiones de los DPI, es decir, anticipar si sus efectos obstaculizarán o fomentarán las relaciones comerciales internacionales o el desarrollo tecnológico. Los sistemas de DPI son una de las numerosas circunstancias que se modifican con el transcurso del tiempo y que varían de un país a otro de acuerdo con sus estructuras económicas. Los efectos variarán cuando países con grados de desarrollo y estructuras económicas divergentes adoptan políticas comunes de DPI. Por ello, es imprescindible realizar estudios de casos nacionales específicos sobre el modo en que diferentes sistemas de DPI afectan al crecimiento.
Se debe examinar si los incentivos privados bastarán para propiciar una corriente óptima de aportaciones al patrimonio del conocimiento científicos y tecnológicos. La experiencia muestra que a menudo los contratos de transferencia tecnológica privados logran garantizar la explotación sostenible de los conocimientos y la difusión adecuada de las informaciones innovadoras. Sin embargo, en ausencia de disposiciones especiales, los resultados serían impredecibles y en gran parte supeditados al comportamiento comercial leal de las partes interesadas. El abuso basado en posiciones dominantes en el mercado es, sin embargo, un riesgo inherente. Por consiguiente, la intervención pública sigue siendo imprescindible.
Los aspectos antes mencionados son importantes para la elaboración de sistemas internacionales y nacionales de DPI.
A primera vista parecería difícil establecer una relación entre los DPI y los recursos genéticos. Sin embargo, la importancia del material biológico para fines industriales es cada vez mayor. El crecimiento incesante de las industrias farmacéuticas, biotecnológicas y agrícolas, que establece un vínculo directo entre las cuestiones económicas y las del medio ambiente, es una prueba de ello.
Posibilidad de patentar la materia biológica
Inicialmente se consideró que los recursos genéticos formaban parte del "patrimonio común de la humanidad" y se encomendó a la comunidad mundial la conservación y explotación sostenible de tales recursos, excluyéndose al material biológico del concepto de propiedad privada. Este ideal reflejaba la imposibilidad de hallar una definición genética de las especies vegetales y animales, lo cual eliminaba toda posibilidad de especificación, una condición previa para obtener la protección de conformidad con los DPI. El progreso de la ciencia y la tecnología genéticas facilitó los medios para una determinación más precisa de las diferentes especies, e hizo posible que la materia biológica se sometiera a las normas relativas a la propiedad intelectual. Aunque en este contexto no se examinan los aspectos éticos de la cuestión, las consecuencias sobre el medio ambiente constituyen un tema que no debe descuidarse.
Dificultad para alcanzar las ventajas de las patentes en los países ricos en genes...
Los recursos biológicos y genéticos, entre ellos el germoplasma vegetal, tienen indudablemente un valor económico. Los recursos genéticos comprenden una extensa variedad de características hereditarias que tienen una importancia económica real o potencial. La aplicación de los DPI a la materia biológica puede crear un incentivo financiero directo en los países ricos en recursos genéticos para proteger, conservar y controlar su explotación, y los beneficiarios serán principalmente los países en desarrollo. A pesar de los aspectos positivos, resulta difícil realizar este ideal. La atribución exacta de derechos al material genético específico puede dar lugar a complicadas controversias entre países, en especial cuando resulta imposible definir el origen de las especies vegetales o de su material genético en el seno de zonas geográficas políticamente establecidas (un problema inherente a la mayoría de las especies vegetales). Surgen nuevas complicaciones cuando se trata de identificar al titular exacto de los derechos, dado que la variabilidad genética es el fruto de esfuerzos concertados o de la interacción entre poblaciones. Conceder DPI al material genético implica el derecho a excluir a terceros de su utilización, lo que podría tener un efecto desalentador para el intercambio de material genético dentro del acervo genético mundial y dar lugar a consecuencias imprevisibles en el medio ambiente.
... mientras que las desventajas de pérdidas de la diversidad genética son evidentes
Las industrias que hacen uso de los recursos genéticos realizan cuantiosas inversiones en actividades de investigación y desarrollo a fin de perfeccionar tecnologías que les permitan utilizar eficazmente los genes de las especies naturales y comercializar los productos mejorados como consecuencia de tales actividades. En razón de ello, para recuperar las inversiones, esas industrias harán un uso intensivo del régimen de DPI en vigor. Por consiguiente, debido a la aplicación de los DPI sobre el material fitogenético, los agricultores podrían verse obligados a utilizar semillas específicas, la mayoría de las veces modificadas genéticamente, durante largos períodos. Así, las posibilidades de selección de que dispondrían los agricultores y las comunidades locales se limitarían en gran parte al material genético de origen artificial. A la postre, esta situación determinaría una creciente uniformidad genética de los cultivos y otras especies vegetales altamente comercializadas, y contribuiría de manera inquietante a la vulnerabilidad a las plagas y enfermedades, ya que la variabilidad genética es importante para garantizar la supervivencia. En definitiva, los sistemas estrictos en DPI favorecen la erosión genética, con repercusiones sumamente perjudiciales para el acervo genético. A la hora de elaborar sistemas de DPI es menester adoptar medidas encaminadas a garantizar la explotación y conservación sostenibles de la diversidad biológica4.
Como consecuencia de la difusión generalizada de la biotecnología en las diferentes esferas industriales, las solicitudes de protección de la propiedad intelectual sobre organismos vivos por parte del mundo industrializado han aumentado de manera impresionante.
De hecho, los genes de los organismos vivos, es decir los recursos genéticos, constituyen la "materia prima" de las nuevas tecnologías. Por este motivo, la `Fiebre del Gene' se ha transformado en una nueva versión de la `Fiebre del Oro', en la lucha por las ganancias futuras (Khor).
Según el Instituto de los Recursos Mundiales (World Resources Institute), más de la mitad de las especies vegetales y animales del mundo vive exclusivamente en los bosques tropicales del tercer mundo (Kimbrell, 1997). Así, los principales titulares de estos recursos se encuentran en el hemisferio sur, y esta situación encierra enormes posibilidades de conflicto entre el Norte, pobre en genes pero rico en tecnología, y el Sur, rico en genes pero pobre en tecnología.
Conflictos entre recursos autóctonos y empresas de biotecnología
Muchas empresas han obtenido patentes respecto de plantas mejoradas en los países en desarrollo y a menudo también respecto de los conocimientos indígenas acerca de la utilización de tales plantas. Se trata de una situación que puede observarse en muchas partes del mundo en desarrollo, en las que se aprovecha los conocimientos tradicionales de las poblaciones indígenas para identificar y aprender el empleo de plantas medicinales y luego explotarlas comercialmente, patentando sistemáticamente los resultados. Se reivindican DPI para especies vegetales utilizadas desde hace mucho tiempo por pueblos africanos, para analgésicos utilizados por pueblos chinos, para especies agrícolas andinas y para variedades tradicionales de arroz cultivadas por los agricultores de la India. Los países en desarrollo llaman a este tipo de concesión de patentes "biopiratería" (GRAIN). De conformidad con sus legislaciones nacionales, las empresas obtentoras pueden recibir las ganancias comerciales de la explotación de los recursos genéticos sin tener que compartirlas necesariamente con las comunidades autóctonas de los países originarios del material genético.
Las comunidades agrícolas y autóctonas protestan por la concesión de DPI a plantas nutritivas, medicinales o de otros usos, que ellas han identificado y mejorado. Estas comunidades también enfrentan la amenaza de que en un futuro pasen a depender totalmente de suministros industriales para obtener insumos de vital importancia como las semillas.
Ventajas e inconvenien-tes y posibles soluciones a este conflicto
Los sistemas de DPI garantizan recompensas a la tecnología genética, pero no existe un sistema jurídico equivalente que recompense al conocimiento autóctono. Se han formulado varias propuestas, procedentes de diversas fuentes, tendientes a atenuar esta controversia (Greaves, 1994). Un enfoque consiste en proteger los derechos de los agricultores-mejoradores genéticos autóctonos, utilizando conceptos y métodos de DPI característicos del mundo industrial, tales como contratos, marcas de fábrica y patentes. Esta solución enfrenta grandes complicaciones, debido a las semejanzas genéticas en diferentes especies vegetales. En efecto, dada la generalización de la utilización compartida de semillas entre poblaciones vecinas, cabe que las variedades locales de algunas especies vegetales no presenten diferencias genéticas o que éstas sean mínimas. El problema jurídico se complica aun más por el hecho de que a menudo las contribuciones provienen de comunidades y, por lo tanto, no pueden atribuirse a determinados grupos o incluso a personas. Si un gen particular, de vital importancia para el éxito de una nueva variedad, es originario de diferentes zonas, resulta imposible establecer un orden de prioridad para su reconocimiento y recompensa. Esta situación podría fomentar la competencia entre comunidades en el seno de una región y favorecer las posibilidades de que surjan conflictos étnicos de índole económica. Por esto, parecería que los actuales mecanismos de DPI son intrínsecamente inaplicables a las poblaciones autóctonas. Se deberían elaborar otros procedimientos para reconocer y recompensar las contribuciones de las comunidades a los recursos genéticos.
Una segunda solución consiste en armonizar los derechos de los "obtentores" privados con los derechos de los agricultores considerados en su conjunto. Por ejemplo, podría crease un fondo para financiar programas de conservación y utilización genéticas -de ámbito nacional o regional- sobre todo aunque no exclusivamente en los países en desarrollo, que en lo posible tengan en cuenta algún tipo de transferencia de tecnología a cambio de "las materias primas" suministradas.
Otra solución propuesta representa la antítesis de las anteriores, en cuanto se opone al control con fines de lucro de los recursos genéticos agrícolas y propugna ponerlos a disposición de todos. Se trata de una propuesta que tropieza con la oposición decidida de los gobiernos de los países industrializados, en cuanto contradice el principio de propiedad privada y perjudica los intereses económicos de las industrias del mundo desarrollado.
Otra enfoque propone sustraer las variedades locales del campo de juego en que operan las variedades vegetales de los "obtentores" industriales y obligar a la comunidad mundial a reconocer los valores de las poblaciones autóctonas como iguales a los de la sociedad dominante. Se trata de una solución que puede ser viable si la protección de la propiedad natural, cultural e intelectual se integra en la protección global de los derechos humanos de las poblaciones autóctonas. Esto supone la protección de la propiedad intelectual de las comunidades locales mediante el reconocimiento de la propiedad colectiva de sus tierras y la proclamación de sus derechos soberanos para la administración de sus propios conocimientos y recursos tradicionales. Así, la posibilidad de compartir estos conocimientos y recursos con el resto del mundo quedará supeditada al reconocimiento y la protección internacionales de su derecho a definir y controlar sus conocimientos.
Una última solución consiste en el establecimiento de acuerdos bilaterales como medio para una justa distribución de los beneficios. Se trata de una solución que habría de establecerse caso por caso, lo que permitiría administrar del mejor modo posible los aspectos singulares de cada situación. A pesar de esta ventaja, en la ausencia de condiciones jurídicamente determinadas, el abuso derivado de posiciones dominantes en el mercado seguiría siendo un riesgo inherente.
El ADPIC deja abierta la resolución de estos conflictos
El Acuerdo sobre los ADPIC influirá de manera decisiva sobre las legislaciones nacionales relativas a estas cuestiones. Sin embargo, el Acuerdo utiliza un lenguaje ambiguo en la cláusula relativa a los organismos vivos (artículo 27.3). De conformidad con la intención de sus autores, esta cláusula ofrece un amplio campo de acción. Por consiguiente, los resultados de los procedimientos de aplicación y examen tendrán una importancia fundamental para el reconocimiento y la solución de las diferencias antes mencionadas.
GRAIN (Genetic Resources Action International). Patenting, Piracy and Perverted Promises.
Greaves, T. 1994. Intellectual Property Rights for Indigenous People, A Source Book, Society for Applied Anthropology, Oklahoma City OK, USA.
Khor, M. A worldwide fight against biopiracy and patents on life. Third World Network
Kimbrell, A. 1997. Breaking the Law of Life: Raiding the Future, Patent Truth or Patent Lies?. Vol.2, GAIA Foundation.
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1 http://www.iisd1.iisd.ca/trade/trips.htm.
2 Wallerstein, M.B, Mogee, M.E. and Schoen, R.A. 1993 Global Dimension of Intellectual Property Rights in Science and Technology, p. 7. Washington D.C., National Academy Press.
3 http://www.acephale.org/bio-safety/IoC-ipr.htm, p. 3.
4 Los actuales sistemas de DPI para la protección de nuevas variedades exigen la "uniformidad" como uno de los requisitos para conceder la protección.
