Temas desarrollados en el capítulo
El éxito del diseño y el empleo de contratos de aprovechamiento de recursos y de adquisición de bienes y servicios depende de la existencia de una política forestal coherente y de un sistema jurídico eficaz y eficiente, con inclusión de las leyes y los reglamentos que definen en forma clara las responsabilidades y facultades de los organismos gubernamentales. En este capítulo se examina el papel de esos instrumentos jurídicos en la ordenación y administración de las tierras forestales públicas, incluidos el diseño y la utilización de ambos tipos de contratos mencionados.
Este capítulo inicia con el examen del marco de sistemas jurídicos. Posteriormente, se analizan los componentes individuales del sistema jurídico y la función de los gobiernos en la promulgación, aplicación, observancia y revisión de leyes, reglamentos y otros instrumentos jurídicos.
En la mayoría de los países, los sistemas jurídicos están integrados por seis componentes que deben funcionar conjuntamente para poder ejecutar satisfactoriamente las políticas públicas. Tales componentes son:
Los órganos legislativos comprenden a los representantes elegidos o designados en los niveles federal, estatal o provincial y local. Esos órganos legislativos se encargan de proponer, debatir y elaborar leyes en relación con un sinnúmero de cuestiones de políticas públicas, que incluyen leyes que definen las responsabilidades y facultades de los organismos gubernamentales por lo que respecta a la redacción, negociación, firma, supervisión y observancia de contratos. Estas leyes pueden derivarse de un proceso formal de desarrollo de políticas como el descrito en el capítulo anterior, o ser el resultado directo de los asuntos de políticas examinados por el gabinete, los ministros, ministerios, legisladores, o grupos específicos de interesados.
El poder ejecutivo, que abarca al presidente, o primer ministro, el gabinete, y los ministros de ministerios o departamentos, con frecuencia da inicio a la formulación de leyes que el poder legislativo debe luego debatir, votar y aprobar. El poder ejecutivo puede también legislar en forma directa mediante decretos presidenciales o ministeriales.
Los ministerios, departamentos y otros organismos gubernamentales pueden emprender el proceso legislativo siguiendo un proceso de políticas como el expuesto en el capítulo anterior. A veces, pueden evitar este proceso, como en el caso de una medida de urgencia.
A los ministerios, departamentos u organismos del gobierno por lo general incumbe la tarea de escribir los reglamentos relativos a las leyes sancionadas por los órganos legislativos o mediante decreto presidencial o ministerial. Los reglamentos suelen tener plena fuerza de ley.
Los procesos coercitivos y los organismos que participan en ellos varían sobremanera según los países, pues pueden incluir una amplia gama de organizaciones y personal de acuerdo con el tipo de ley y las sanciones por incumplimiento. Pueden ocuparse de hacer cumplir la ley: el personal de organismos administrativos del gobierno (por ejemplo, el servicio forestal, el departamento de montes o la dirección de montes), los inspectores forestales, los funcionarios encargados de los recursos, los funcionarios encargados de la conservación del medio ambiente, el cuerpo de policía, personal militar o empresas privadas contratadas por el gobierno. Todos ellos pueden llevar a cabo diversas actividades con objeto de estimular el cumplimiento de las leyes, aprehender o sancionar a los infractores, y colaborar con los tribunales durante los juicios. Los procesos coercitivos se examinan exhaustivamente en el Capítulo 10, con inclusión de temas relacionados con el cumplimiento de contratos y la contratación de servicios encargados de velar por ello.
El poder judicial comprende a los funcionarios designados de los tribunales como los jueces, abogados del estado, secretarios, alguaciles, jurados y personal asociado, relacionados con el juicio de personas acusadas, y las sentencias de aquellas declaradas culpables en los casos de derecho penal, o la resolución de demandas en los casos de derecho civil.
Los tribunales desempeñan dos funciones fundamentales. En primer lugar, adoptan decisiones acerca de la constitucionalidad de las nuevas leyes, ejerciendo así una acción de comprobación de los órganos legislativos. Esta función de orden constitucional afecta indirectamente al diseño y aplicación de contratos al establecer las responsabilidades y facultades del gobierno en cuanto a la concesión de contratos. En segundo lugar, los tribunales interpretan las leyes y reglamentaciones mediante audiencias de casos específicos y con sus decisiones sientan precedentes que fijan los límites de aplicabilidad de leyes y reglamentos. Asimismo, establecen el nivel de disuasión y las sanciones fijando multas, dictando los períodos de encarcelamiento y otras sentencias. La segunda función tiene un efecto más directo en el diseño y uso de contratos pues establece la validez de las disposiciones penales como medios de disuasión de violaciones del contrato.
La eficacia y eficiencia del sistema jurídico dependen de que cada uno de esos componentes funcione eficazmente y en modo coordinado. Al elaborar los proyectos de leyes, reglamentos, contratos y otros instrumentos, los órganos legislativos y los organismos gubernamentales deben tener conocimiento de los necesarios procedimientos de seguimiento y procesos coercitivos, las condiciones que se requieren para llevar a cabo satisfactoriamente un proceso penal y las sanciones necesarias para estimular el cumplimiento de la ley. Los organismos encargados de hacer cumplir la ley deben comprender los propósitos de las leyes, los reglamentos y otros instrumentos, así como el comportamiento que con ellos se persigue. Además, necesitan poseer las aptitudes y conocimientos necesarios para la observancia de la ley, y cuando sea menester, un proceso penal satisfactorio (véase el Capítulo 10). Análoga mente, es preciso que los tribunales comprendan la aspiración de la ley de lograr juicios satisfactorios, establecer suficientes multas y otras sanciones y conseguir que los procesos penales sirvan como medio de disuasión. Finalmente, las leyes y reglamentos en sí mismos no deben ser ambiguos, sino claros y exhaustivos si pretenden representar incentivos idóneos para el desempeño y el cumplimiento de los contratos.
Los diversos instrumentos jurídicos relacionados con los sectores forestal y de la conservación pertenecen a seis niveles de categorías, que se ilustran, junto con ejemplos específicos, en las secciones que siguen. Se examinan además las consecuencias de cada nivel para el diseño de arreglos contractuales, contratos de aprovechamiento de recursos y contratos de adquisición.
Las actividades de cada país se ven en cierta medida restringidas por el derecho internacional, así como por los órganos internacionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC) y los acuerdos internacionales y regionales entre los países que tienen carácter de ley. La OMC, organismo sucesor del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), es la fundación legal e institucional del sistema de comercio multilateral entre los países, reglamenta las relaciones comerciales internacionales, además de influenciar y restringir las políticas de inversiones nacionales y las políticas comerciales internas.
En el marco del Convenio sobre la Diversidad Biológica establecido durante la Cumbre para la Tierra celebrada en 1992 en Río de Janeiro, los países signatarios se comprometieron a conservar la diversidad biológica de sus jurisdicciones. En virtud de ese acuerdo, actualmente muchos países desarrollan estrategias, planes y programas a nivel nacional encaminados a la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica.
Otros ejemplos de acuerdos internacionales son el Convenio internacional de las maderas tropicales (ITTA) y la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES). Con arreglo al acuerdo de esta última convención, por ejemplo, los países han tenido que elaborar políticas a fin de controlar y administrar la explotación de la caoba. Entre los acuerdos regionales entre países figuran el Tratado de Cooperación Amazónica, el Acuerdo de la ASEAN sobre la conservación de la naturaleza y de los recursos naturales, y el Convenio sobre la conservación de la naturaleza en el Pacífico Sur.
La constitución es el nivel más importante y de mayor oficialidad del sistema jurídico de un país. La constitución prescribe la función de los diferentes niveles de gobierno y sus poderes, esto es, los gobiernos centrales, regionales y locales, y las relaciones entre ellos; y asigna las responsabilidades de cada nivel. Asimismo, establece y enumera los poderes específicos del poder legislativo, el poder ejecutivo y el gabinete, y el poder judicial.
La constitución sienta las bases de las políticas que afectan directa o indirectamente a la ordenación y utilización de los bosques en las tierras de propiedad pública. En Indonesia, Pancasila, es decir los cinco principios filosóficos de la Constitución de 1945, orientan las políticas estatales y establecen los fundamentos para cada plan quinquenal de desarrollo nacional. En muchos países, la constitución especifica la propiedad y la base legislativa de los recursos naturales, y en consecuencia tiene un impacto directo en el diseño y aplicación de los contratos de aprovechamiento de recursos. Por ejemplo, la Constitución mexicana dispone que, prescindiendo del régimen de tenencia de la tierra, todos los bosques pertenecen a la nación (Castilleja, 1993); y también otros países poseen una legislación similar. Por ello, es importante que las constituciones nacionales establezcan un entorno favorable a la utilización y ordenación sostenibles de las tierras forestales públicas (Schmithüsen, 1995).
Las normas escritas incluyen las leyes aprobadas por los poderes legislativos nacionales y en los países con sistemas federales, por los poderes legislativos estatales o provinciales y las ordenanzas municipales aprobadas por los gobiernos locales (ciudades, pueblos, municipalidades, etc.). En muchos países los gobiernos locales son establecidos por el Estado o por los gobiernos provinciales. Como resultado, sus ordenanzas deben conformarse a la legislación de los niveles de gobierno de rango más elevado.
La legislación escrita puede abordar todas las cuestiones relacionadas con las tierras forestales públicas, inclusive las formas en que los derechos de propiedad de los recursos pueden ser transferidos a privados mediante arreglos contractuales gubernamentales. La legislación establece también las responsabilidades de los ministerios, departamentos y funcionarios públicos en lo que concierne a la ordenación de los bosques públicos. Establece además las disposiciones básicas de orden fiscal y de gestión inherentes a la ordenación y administración forestales, actos delictivos relativos a tierras públicas, tributación y programas de incentivos. La legislación forestal debería indicar en forma clara las disposiciones de la ordenación y administración forestales para el desarrollo rural integrado, la ordenación forestal de usos múltiples, la silvicultura comunitaria y a nivel de aldea, etc. (Schmithüsen, 1986).
Las leyes penales se refieren a los delitos contra el estado y los individuos. Con frecuencia, son promulgadas por el parlamento o poder legislativo federal o nacional y conforman un código penal. Estas leyes se conciben a fin de denunciar y castigar un comportamiento incorrecto e impedir a las personas que cometan delitos o manifiesten una conducta que entrañe un alto riesgo de perjuicio para los individuos, el público, la propiedad o instituciones públicas. En la esfera forestal pueden citarse la corta ilícita de madera, la falta de pago de derechos y regalías, el marqueo ilegal de la madera (que se considera robo), y la ignición de incendios (incendio intencional). Las penas para los delitos penales suelen consistir en el encarcelamiento, multas, o ambos.
Los códigos penales contemplan muchos delitos, si bien constituyen tan sólo una pequeña parte de todos los delitos forestales. La mayoría de éstos son delitos de carácter normativo cometidos en el ámbito de la legislación promulgada por el parlamento nacional (o federal), los estados o provincias y las autoridades locales. En la esfera forestal estos delitos incluyen el incumplimiento del plan de ordenación, perjudicando así el medio ambiente mediante la construcción de caminos o las operaciones de explotación maderera, la corta de madera fuera de los límites previstos por la licencia, el transporte no autorizado de madera, y el incumplimiento de los reglamentos relativos a la salud y la seguridad. El castigo para estos delitos consiste por lo general en una multa, pero en algunos casos puede llegarse al encarcelamiento. Con frecuencia el acusado es una empresa, que puede únicamente multarse pero no encarcelarse. En los delitos penales, los funcionarios ejecutivos superiores pueden ser considerados responsables penalmente y por ello detenidos.
Un contrato es un acuerdo establecido entre dos o más entidades jurídicas (particulares, asociaciones, empresas u organizaciones) para emprender una actividad legal o participar en ella. El acuerdo suele conllevar, aunque no necesariamente, una transacción financiera o un pago a título oneroso o por un valor económico. Como se menciona en el Capítulo 2, los gobiernos utilizan dos clases generales de contratos para la ordenación y administración de las tierras forestales públicas: los contratos de aprovechamiento de recursos, es decir contratos correspondientes a los productos de los bosques públicos (productos madereros y no madereros y servicios diversos); y los contratos de adquisición, que atañen a la oferta de bienes y servicios para la ordenación y administración de los bosques públicos. Los contratos de aprovechamiento se enmarcan en el sistema jurídico nacional y por ende están sujetos a otras leyes y reglamentos (Schmithüsen, 1977). Lo mismo se aplica a la adjudicación de contratos de adquisición de bienes y servicios. En general, la ley contractual se refiere a toda «venta o compra de bienes» y por ello incluye la venta o compra, como por ejemplo la venta de derechos madereros, trozas, derechos sobre productos forestales no madereros, derechos de usos de turismo ecológico en los bosques públicos, derechos de retención del carbono, la compra de servicios de seguimiento e inspección, la contratación de terceros para realizar inventarios forestales, la adquisición de servicios de prevención de incendios y la exportación e importación de productos forestales.
Las leyes sobre inversiones reglamentan las inversiones nacionales y extranjeras: brindan beneficios e incentivos o establecen restricciones y condiciones para su realización. Los incentivos pueden incluir elementos como la exoneración temporal de impuestos, la reducción de impuestos en relación con los impuestos sobre la renta o los impuestos sobre el consumo, importaciones de equipo y suministros libres de impuestos, la exportación de productos exentos de impuestos, la exoneración de restricciones de control de cambios, las posibilidades de repatriar ganancias de capital y utilidades, y garantías contra la expropiación o nacionalización. Por su parte, las restricciones y condiciones en materia de inversiones pueden abarcar la obligación de brindar oportunidades de empleo a la población local, programas de capacitación, o infraestructura local como caminos, y hospitales o clínicas.
A fin de llevar a cabo los programas de inversión en el sector forestal u otras esferas, el gobierno debe estar capacitado para evaluar la inversión por lo que se refiere a sus efectos en el sector de que se trata y en la economía nacional, y la posible respuesta de las empresas.
Las leyes forestales rigen la ordenación y utilización de las tierras forestales y los bosques. En ellas se estipulan los métodos de asignación de derechos sobre los recursos en las tierras públicas, las disposiciones generales en materia de tenencia de la tierra y los arreglos contractuales de asignación de derechos forestales. Esas leyes reglamentan los derechos y regalías forestales relacionados con la madera de bosques públicos y otros productos y servicios forestales, los métodos de pago, etc. Abarcan las normas silvícolas respecto de la explotación y reforestación, las disposiciones sobre protección forestal, los delitos, las sanciones y los procedimientos para los recursos de apelación. Al igual que otras leyes, el derecho forestal debe estar escrito en términos claros para asegurar su comprensión y facilitar su cumplimiento. Los reglamentos forestales enumeran en detalle las obligaciones jurídicas, administrativas, técnicas y financieras para las diferentes clases de contratos forestales.
La legislación forestal debería incorporar los siguientes elementos:
Las leyes del medio ambiente tienen la finalidad de promover la responsabilidad y sostenibilidad ecológicas en el uso y ordenación del medio ambiente natural. La legislación del medio ambiente basada en el mando y control determinados por las actividades del sector privado y la responsabilidad por daños ecológicos ya no es suficiente. Es preciso que las leyes, reglamentos y procedimientos operacionales relativos al medio ambiente incluyan también incentivos de desempeño, instrumentos económicos, precios e impuestos.
La lista de tipos de leyes expuesta anteriormente no es exhaustiva, pues existen otras leyes relevantes para la silvicultura -que de Montalembert y Schmithüsen (1993) denominan «leyes funcionales para la silvicultura»- las cuales abarcan una amplia gama de normas y reglamentos que tienen un impacto indirecto en la conservación y desarrollo de los bosques, y en el diseño y ejecución de contratos. Entre ellas figuran las relacionadas con los siguientes sectores: impuestos, agricultura, protección y ordenación de recursos hídricos, parques y zonas protegidas, desarrollo rural, planificación del uso de la tierra, pesca, ordenación de pastizales y ganadería, y legislación laboral.
Los decretos presidenciales o reales, así como los decretos ministeriales, son directivas procedentes del jefe de gobierno o del gabinete de ministros sobre cómo han de manejarse y utilizarse los bosques. Dichos decretos poseen plena fuerza de ley y son los instrumentos jurídicos clave de la política forestal en muchos países. Por ejemplo, en Indonesia muchos elementos esenciales de la política y legislación forestales (en materia tanto de ordenación como de concesiones forestales) están contenidos en decretos presidenciales y del Ministro de Bosques.
En Tailandia, un decreto real emanado en 1992 suspendió toda concesión de explotación maderera (Chaiyapechara, en FAO 1993). Con ello se perseguía preservar los bosques tailandeses de la deforestación, pero esa medida estimuló el madereo ilegal en el país y dio lugar a episodios de deforestación en países vecinos como Laos, Camboya y Myanmar, así como al contrabando de trozas.
Los reglamentos forestales representan los medios administrativos para ejecutar la Ley Forestal. Dictan las normas, procedimientos y requisitos administrativos legislados y destinados a la administración y gestión de bosques. Los reglamentos tienen fuerza de ley y prescriben el modo en que los ministerios de montes deben administrar y manejar los bosques y tienen un importante impacto en la política del sector. Los reglamentos, al igual que las leyes, indican incentivos para estimular el cumplimiento de sus normas y sanciones en caso de incumplimiento a fin de desalentar las acciones contraproducentes.
El poder legislativo puede aprobar el conjunto inicial de reglamentos y sus revisiones principales; las modificaciones o enmiendas suelen ser aprobadas por el gabinete o por el ministro de montes. La redacción o enmienda de los reglamentos son procesos realizados por lo general por burócratas de los ministerios competentes con la asistencia de la oficina jurídica. Una separación neta de las disposiciones entre las leyes y los reglamentos es importante para contar con un sector forestal eficaz, si bien representa una considerable carga para el proceso de preparación (Cirelli, 1993). En términos generales, la ley debería fijar las condiciones básicas para ejecutar la política establecida. Las normas administrativas de ejecución de la política y las prácticas de ordenación forestales exigen una revisión frecuente, y por ello deberían incluirse procedimientos en este sentido en los reglamentos o en las resoluciones ministeriales.
Aunque no sean documentos legales, los manuales operativos de políticas y procedimientos establecen procedimientos operacionales para la administración y ordenación cotidianas de los bosques públicos y los contratos conexos. En ellos se abordan la ordenación forestal y los procedimientos y prescripciones silvícolas, explicando con mayores detalles los reglamentos forestales, con los cuales deben guardar coherencia.
Los contratos de aprovechamiento de recursos y los de adquisición son instrumentos jurídicos importantes, que representan el medio de asignar obligaciones y responsabilidades al gobierno, como propietario público, y al sector privado. Pueden utilizarse para delegar gran parte del desarrollo y manejo de las tierras forestales públicas a concesionarios privados y pueden tener un efecto considerable en el modo en que se efectúa la ordenación de los bosques. En la Parte III, y específicamente en los Capítulos 6, 7 y 9, se examinan en detalle estos contratos.
Al diseñar los contratos de aprovechamiento de recursos y de adquisición, es fundamental que el contrato mismo y las disposiciones específicas sean congruentes con las leyes y los reglamentos pertinentes. Es necesario que los ministerios y otros organismos gubernamentales elaboren acuerdos uniformes en materia de contratos de esta índole. De ello debería encargarse un equipo integrado por expertos jurídicos y burócratas administrativos y técnicos.
Los procesos relacionados con la observancia forzosa de los contratos conlleva la utilización de instrumentos jurídicos por parte del ministerio de montes y el poder judicial. Teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, el personal de los ministerios o departamentos puede infligir sanciones en forma de multas para los casos de menor entidad. En los de mayor gravedad, los autores de tales delitos se procesan en los tribunales. Los aspectos relacionados con la observancia forzosa de contratos se examinan exhaustivamente en el Capítulo 10, con inclusión de los factores relativos al diseño y administración de los contratos forestales.
Una política forestal bien delineada es un requisito previo para la elaboración y promulgación de instrumentos jurídicos coherentes, sean ellos leyes, reglamentos, decretos presidenciales o ministeriales, contratos de aprovechamiento de recursos y de adquisición u otros instrumentos. La ejecución de políticas forestales nuevas o revisadas exige sin duda que se escriban o revisen una o más leyes, reglamentos u otros instrumentos jurídicos.
Un examen y revisión generales de la legislación y los instrumentos jurídicos de las políticas pueden ser efectuados por un equipo de tareas designado con ese fin y compuesto por expertos jurídicos en esferas pertinentes (derecho internacional, constitucional, contractual, comercial, de los recursos naturales y del medio ambiente), expertos en políticas, y funcionarios superiores de los ministerios de montes y, según proceda, de ministerios conexos. En los casos de exámenes y revisiones de menor relevancia o de carácter más regular, esa tarea puede realizarla un grupo de expertos jurídicos, de políticas y administrativos dentro del ministerio de montes.
Castilleja, G. 1993. Cambios en las políticas forestales de América Latina: los casos de Chile, Nicaragua y México, Unasylva, 175(44): 29-35.
Chaiyapechara, S. Tailandia, en FAO, 1993. Forestry policies of selected countries in Asia and the Pacific. Estudio FAO: Montes N° 115, Roma, págs. 151-161.
Cirelli, M.T. 1993. Revisión de la legislación forestal y función de la asistencia internacional. Unasylva, 175(44): 10-15.
de Montalembert, M.R. y Schmithüsen, F. 1993. Aspectos normativos y legislativos de la ordenación forestal sostenible. Unasylva, 175(44): 3-9.
FAO. 1993. Forestry policies of selected countries in Asia and the Pacific. Estudio FAO: Montes N° 115, Roma, págs. 93-111.
Schmithüsen, F. 1977. Forest utilization contracts on public land. 2a ed. Estudio FAO: Montes N° 1, Dirección de Recursos Forestales, Roma.
Schmithüsen, F. 1986. Forest legislation in selected African countries. Estudio FAO: Montes N° 65, Roma.
Schmithüsen, F. 1995. Evolution of conservation policies and their Impact on forest policy development: The example of Switzerland. Commonwealth forestry review, 74(1): 1-14.
