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IV. PROPIEDAD DE LA FAUNA Y DERECHOS Y OBLIGACIONES CONEXOS


4.1. Enfoques legislativos con respecto a la propiedad de la fauna

La mayoría de los sistemas jurídicos tratan de la cuestión de la propiedad de la fauna, que tiene repercusiones prácticas importantes. Hay una variedad de enfoques, pero en general la fauna se considera o bien parte de los derechos de propiedad sobre la tierra, o bien propiedad del Estado. Algunas leyes clasifican a los animales silvestres bajo la definición de «productos forestales» y, por lo que respecta a su propiedad, pueden estar sujetos al mismo régimen, o a uno similar, pese a su diferente naturaleza.

Normalmente la propiedad perteneciente al Estado, a particulares o a comunidades trae consigo beneficios relacionados, como el ejercicio de los derechos de caza y el beneficio de los ingresos procedentes del turismo de observación o de caza. También supone en general algunas obligaciones, como las responsabilidades de ordenación y por los daños que pueden causar los animales. Sin embargo, esos derechos y obligaciones no siempre son consecuencia automática de la propiedad. Los ejemplos que se exponen a continuación presentan algunas de las posibles variables.

Existen también países donde la fauna se considera res nullius, como en Marruecos (Mekouar, 1999). Según la ley lituana, los animales salvajes que se encuentran dentro de zonas cercadas pertenecen al propietario del terreno, mientras que los animales en el medio silvestre no se consideran propiedad de ninguna persona física o jurídica (arts. 3 y 4). Los terratenientes pueden utilizar la fauna que se halla en su tierra, con sujeción a la obligación de no perturbar el equilibrio de las comunidades naturales y de adoptar medidas de protección (art. 14).

4.1.1. La fauna como propiedad del Estado

En todos los continentes hay muchos países en que la fauna es propiedad del Estado. En Uganda la propiedad de la fauna y la flora silvestres está atribuida al Estadio en representación y para el beneficio de la población (art. 4). Conforme a la ley de Tayikistán los animales son propiedad del Estado, así como bien común de todos los ciudadanos (art. 2). También en China la fauna se considera propiedad del Estado (art. 3).

Donde la fauna pertenece al Estado, ya sea porque se trata de una norma general o porque se encuentra en las tierras públicas, se pueden reconocer algunos derechos consuetudinarios a los propietarios tradicionales. Así ocurre en algunos países africanos, pero también en Noruega, donde se autoriza la caza por parte de la población indígena en grandes extensiones de tierras comunales del Estado (Bouckaert, 1999).

En otros países, aunque la propiedad de la fauna esté atribuida al Estado, los derechos de caza en las tierras privadas quedan reservados a sus propietarios. En Burkina Faso, por ejemplo, los bosques y la fauna terrestre y acuática son considerados parte del patrimonio nacional (art. 4), pero los propietarios tienen el derecho exclusivo de cazar en su propia tierra (art. 129). Por otra parte, conforme a la legislación chilena (1996), que al respecto enmendó el Código Civil, la caza está permitida únicamente en la propia tierra, o en tierras de otras personas con el permiso del propietario.

En Botswana los terratenientes u otros ocupantes legítimos tienen el derecho de cazar sin licencia sobre su tierra, con sujeción a restricciones sobre el número de animales cazados y el pago de derechos (art. 20). Sin embargo, se reconoce explícitamente un derecho de propiedad respecto a los animales en caso que éstos se mantengan o estén confinados dentro de una cerca (art. 83). Con la aprobación de la administración, los propietarios pueden permitir que terceros cacen en sus tierras, en cuyo caso también deben llevar registros de los animales capturados (art. 24). La caza sin el permiso del propietario u ocupante constituye una infracción a la ley (art. 49).

En Malawi la propiedad de los animales silvestres, así como de las plantas, está conferida al Presidente, en nombre y para el beneficio de la población (art. 4(1)), si bien los ejemplares capturados lícitamente con arreglo a una licencia se convierten en propiedad del titular de la licencia (art. 4(3)). Además está prohibido entrar en las tierras privadas sin autorización, incluso en caso de persecución de animales heridos. Esta prohibición es aplicable a pesar de la obligación general de procurar matar a los animales heridos, realizando todos los esfuerzos posibles. En ese caso, debe presentarse un informe al propietario, que tiene la autoridad exclusiva de consentir el acceso a su tierra (art. 79).

En otros sistemas jurídicos, la pertenencia de la fauna al Estado, combinada con una considerable presión en favor de la caza, ha determinado limitaciones significativas de los derechos de los propietarios de tierras privadas, puesto que se ha autorizado el acceso de los cazadores a todas las tierras privadas. Así sucede en Italia donde, a diferencia de la mayoría de los países europeos, la fauna es considerada propiedad del Estado y debe protegerse por el interés de la comunidad nacional e internacional (ley de 1992, art. 1(1)). Tradicionalmente, se ha autorizado la caza y el libre acceso de los cazadores a todas las tierras, incluidas las privadas, con tal que no estuvieran cercadas. Con una innovación introducida por la ley de 1992, los terratenientes pueden pedir que se excluyan sus tierras del libre acceso general de los cazadores, pero deben presentar razones específicas, y dicha exención se les puede conceder a condición de que no obstaculicen la ejecución de los planes de ordenación de la fauna. Asimismo se puede otorgar una exención sobre la base de la legislación regional por particulares razones económicas, sociales o ambientales, como iniciativas agrícolas experimentales (art. 15(3) y (4)). En cualquier caso, por lo general el acceso a las tierras bajo cultivo, así como a tierras con una cerca de una altura mínima de 1,20 m, está prohibido a los cazadores itinerantes (art. 15(7) y (8)). La situación era parecida en Portugal donde sólo recientemente la ley de bases sobre la caza de 1999 reconoció el «derecho de prohibir la caza» a los propietarios (art. 3).

Por lo general, la propiedad de la fauna implica la obligación de compensar los daños causados por ésta, aunque frecuentemente con algunas limitaciones; por ejemplo, sólo los daños provocados por las especies protegidas, o sólo cuando se han adoptado precauciones adecuadas. A este fin, en cada región de Italia se establece un fondo y se debe indemnizar a los propietarios privados cuyas tierras se utilizan de acuerdo con los planes de gestión de caza (ley de 1992, art. 15(1)). En China se recurre a los gobiernos locales para compensar los daños que pueden haber causado las especies de animales protegidos; sin embargo, la población tiene la obligación de adoptar medidas preventivas apropiadas a fin de evitar esos daños (regla 10). En Rumania el «administrador» de la zona de caza en cuestión debe pagar una indemnización por los daños originados por la fauna (ley de 1996, art. 13).

En ocasiones se observa incluso una exención general explícita de la responsabilidad. Este es el caso de cualquier pérdida de vida o propiedad sostenida por una persona en Botswana a causa de la presencia, acción o estrago de cualquier animal que no se halle en cautiverio, independientemente de que esté dentro o fuera de las áreas protegidas (art. 87); sin embargo, en ese mismo país se pueden indemnizar los daños causados a la ganadería por ciertos animales (como leones, leopardos y otros) si se han escapado hacia un parque nacional antes de haber podido eliminarlos (art. 46(4)).

Muchos países han encontrado dificultades en atender las crecientes presiones para la indemnización, independientemente de que estuviera o no previsto en sus leyes. Esas presiones frecuentemente van unidas al descontento a causa del considerable nivel de ingresos que se obtienen, o podrían obtenerse, de la fauna y que quedan reservados para el Estado, o sencillamente a presiones para utilizar los recursos de la fauna para consumo personal. Esta situación ha dado lugar a un incremento de la invasión y de las actividades ilegales. Además, en África occidental, el hecho de que la propiedad de la fauna y las responsabilidades de ordenación se concentren en manos de las autoridades públicas con frecuencia ha llevado a esperar que éstas resuelvan todos los conflictos relacionados con la fauna (FAO, 2001). Estos fueron algunos de los motivos que impulsaron una evolución en las políticas de ciertos países, dando lugar a la transferencia de la propiedad de las tierras en que se halla la fauna desde el Estado a los propietarios de la tierra, así como a enfoques más participativos en la ordenación de la fauna. Un ejemplo de ello es Zimbabwe, donde la ley de parques y vida silvestre de 1975 concedió la propiedad de los recursos de la fauna a los propietarios u ocupantes de tierras enajenadas.

La ley de México va más allá de la simple indemnización de los daños causados por los animales salvajes y exige que la administración proponga «mecanismos» apropiados para compensar a las comunidades locales por los costos asociados con la conservación y explotación del medio ambiente y la biodiversidad (art. 20(d)). La ley no atribuye automáticamente a ninguna entidad específica los costos relacionados y quedan abiertos los interrogativos al respecto, puesto que la misma ley reconoce el derecho de los propietarios de aprovechar en modo sostenible la fauna presente en su tierra, junto con la obligación de contribuir a la conservación de los hábitats, y la responsabilidad por los «efectos negativos» sobre la fauna y flora silvestres y los hábitats que pueden resultar de la explotación (arts. 4 y 18). Por tanto, es posible suponer que los propietarios contribuyen sustancialmente a la indemnización de las comunidades locales. A este respecto, los estudios que la administración debe explícitamente llevar a cabo para evaluar e internalizar los costos ambientales pueden aportar algunas ideas (art. 20©).

En otros lugares, como Kenya y África occidental, el proceso parece haber tomado la dirección opuesta a Zimbabwe, es decir, el gobierno ha asumido en forma creciente la responsabilidad de la fauna. En el decenio de 1970, en los distritos kenianos de Kajiado, se organizaron con éxito concesiones de caza en algunas fincas colectivas. Los recursos procedentes de la caza se utilizaron para construir escuelas y para otros fines generalmente apreciados por la comunidad, que así pudo obtener beneficios directos de la fauna. Sin embargo, esta práctica no ha continuado (FAO, 2001; Kenya Wildlife Fund Trustees and United Nations Environment Programme, 1988).

4.1.2. La fauna como propiedad de los terratenientes

Por lo que respecta a los países donde la propiedad de la fauna está atribuida a los terratenientes, ya se ha hecho referencia al ejemplo de Zimbabwe, donde el abandono del principio de la «caza real» ha abierto el camino a una experiencia significativa de ordenación participativa de la fauna. Al principio en ese país se hizo una distinción entre las tierras de propiedad privada y de propiedad comunal, puesto que antes la propiedad de la fauna se concedía exclusivamente en el primer caso y, por tanto, sólo a los agricultores y ganaderos blancos, y en la práctica ni siquiera a los agricultores negros en pequeña escala. Con miras a extender el desarrollo de la fauna logrado con éxito en las tierras privadas, una enmienda de la ley en 1982 amplió el rango de los derechos de ordenación concedidos a los agricultores comerciales para incluir también las tierras comunales. Sin embargo, los agricultores comunales no tenían derecho formal a la tierra, por tanto las responsabilidades en materia de propiedad y ordenación se asignaron a los consejos de distrito y no a los propietarios consuetudinarios directamente. La enmienda estableció que podía concederse la categoría de autoridad apropiada a todo consejo de distrito rural que demostrara un compromiso en relación con la ordenación de la fauna a nivel local, dando así al consejo los mismos derechos de uso de la fauna que a los propietarios privados. Esto constituyó la base para el Programa de ordenación de áreas comunales para recursos indígenas (Communal Areas Management Programme for Indigenous Resources, CAMPFIRE)[30].

En teoría el CAMPFIRE abarcaba todos los recursos naturales, pero se ha ocupado principalmente de la fauna ya que en las zonas interesadas este recurso es uno de los más apropiados para proporcionar un rendimiento financiero directo, a través de safaris de caza, turismo fotográfico, cultivo, alojamiento, etc.[31] Desde 1989, el programa se ha desarrollado con éxito, combinando en las mismas unidades de vida silvestre la propiedad, la ordenación, los costos y los beneficios (Kalèn y Trägårdh, 1998). No obstante, se han notificado varios problemas inherentes a la estructura de la tenencia: se considera que las comunidades aún no tienen la autoridad apropiada, que los consejos a los que se ha atribuido la autoridad, al ser sencillamente unidades administrativas, no necesariamente son competentes en la ordenación de la fauna, y que el hecho de que la situación de la tenencia de los agricultores en las tierras comunales sigue siendo poco segura, socavan la efectividad de los acuerdos en esas zonas. Uno de los objetivos del CAMPFIRE sigue siendo una mayor evolución hacia la ordenación de los recursos como propiedad común.

En la mayoría de los países de Europa occidental, la propiedad de la fauna está conferida a los terratenientes. Existe una distinción entre los países donde se concede al propietario el derecho automático de cazar, como en el Reino Unido y Noruega, y los países donde ese derecho no es automático, como Francia, Bélgica y España (Bouckaert, 1999). Una consecuencia de esas disposiciones es que generalmente los propietarios son responsables de la ordenación de la fauna que vive en su tierra. Sin embargo, dado que esto resulta inadecuado en las zonas donde las parcelas son muy pequeñas, varios países, como Alemania, Bélgica, Francia, y Noruega, establecen como condición una extensión mínima de tierra para que sus propietarios puedan ejercer los derechos de caza (Burhenne, 1999).

Asimismo, pueden existir otras disposiciones para ayudar a los terratenientes a llevar a cabo una ordenación adecuada. En Bélgica, por ejemplo, los propietarios pueden cazar sólo si su propiedad supera una cierta extensión (por lo general 25 y 40 hectáreas para las regiones valona y flamenca, respectivamente). En la región flamenca, el decreto sobre la caza de 1991 fomenta la agrupación voluntaria de tierras en zonas de caza y prevé una financiación para este fin (art. 12). En Alemania, las zonas de caza pueden ser privadas - en cuyo caso generalmente se requiere una extensión mínima de 75 hectáreas para poder cazar (art. 7) - o «comunales», esto es creadas por iniciativa de un municipio en tierras que no formen parte de zonas privadas de caza. En este caso, la superficie mínima para poder cazar es de 150 hectáreas (art. 8).

Tradicionalmente, en Francia no se exigía una extensión mínima, pero la «Ley Verdeille» de 1964 ha previsto la agrupación obligatoria de los propietarios cuyas parcelas eran inferiores a 20 ha, y la devolución automática de los derechos de caza a la asociación comunal de caza (Association communale de chasse agréée), creada a dicho fin. En las zonas en cuestión, pueden cazar todos los cazadores especificados, como los propietarios de tierras interesados y otros residentes locales. Sin embargo, en el año 2000, con una enmienda al código rural, se introdujo una disposición que autoriza a los propietarios a excluir sus tierras de tales acuerdos, sin tener que aducir razones específicas. Los propietarios exonerados siguen siendo responsables por los daños causados por los animales salvajes procedentes de sus tierras (art. L.222-10-5). La introducción de esas nuevas disposiciones se debe a una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos[32] que juzgó la anterior legislación francesa (que imponía a los propietarios rurales la obligación de unirse en asociaciones de caza y permitir la caza en la tierra en cuestión) una violación del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, específicamente del artículo 11 sobre la libertad de asociación y del artículo 1 del Protocolo 1 relativo al derecho de propiedad. Este último autoriza la expropiación de un derecho de propiedad únicamente por razones de interés público, y según la opinión de la Corte los intereses de la caza no pueden considerarse tales.

4.2. Protección de las personas y de los bienes

La propiedad de la fauna debería estar relacionada con la responsabilidad por los daños causados por los animales salvajes a las personas o a los bienes. Los países adoptan distintos enfoques por lo que concierne a la indemnización debida por los propietarios de la fauna (por ejemplo, por el Estado), y a veces la limitan en función de las medidas que las personas afectadas hayan o no hayan adoptado para prevenir o contener los perjuicios. También aplican varios enfoques con respecto a las medidas que se permite tomar contra los animales silvestres que amenazan a las personas o los bienes. Con esta finalidad la eliminación de animales salvajes se permite más generalmente en defensa de las personas que de los bienes, pero en todo caso se suelen especificar varias condiciones. Algunas de ellas están destinadas a prevenir los abusos, como las que exigen la notificación a un funcionario antes de matar animales o inmediatamente después.

Por ejemplo, en Uganda la eliminación de animales en defensa de personas generalmente se autoriza, mientras en el caso de animales que amenazan la propiedad su eliminación se permite únicamente como último recurso y si no pone en peligro la supervivencia de una especie, y tras haberla notificado a un funcionario, quien debe decidir las medidas necesarias (art. 62).

En Botswana se reconoce el derecho de los propietarios u ocupantes de tierras a eliminar los animales que amenazan a personas, cultivos u otros bienes que se hallan en su territorio. Las circunstancias deben notificarse lo antes posible a la administración encargada de la fauna. La ley incluye detalles para los casos en que ciertos animales (leones, leopardos, onzas y otros) que han ocasionado daños se escapan hacia áreas protegidas, donde su eliminación está prohibida. En esos casos, el Ministro puede rembolsar a cualquier persona que ha sufrido un perjuicio, a no ser que dicha persona, sin motivo plausible, no haya logrado matar el animal (art. 46).

La ley de Mauritania permite la caza sin autorización para la defensa de personas o la protección de campos cultivados o del ganado, pero debe notificarse inmediatamente cualquier medida adoptada a los funcionarios encargados (art. 26). En Malawi es posible matar los animales protegidos en defensa de personas, bienes, cultivos o animales domésticos, si es inmediata y absolutamente necesario (art. 74), pero se debe informar a un funcionario de los hechos. Está prohibido perseguir animales protegidos que estén heridos y entren en tierras privadas, salvo previa autorización del propietario (art. 79). De acuerdo con el decreto flamenco sobre la caza, el dueño de una propiedad que puede verse seriamente perjudicado a causa de animales silvestres puede ahuyentarlos o matarlos en caso demuestre que no es posible ninguna otra medida y posea un seguro de responsabilidad civil, y previa notificación al titular de los derechos de caza y al funcionario público designado (art. 22).

La autorización explícita por la administración de medidas coordinadas contra los animales que causan daños es menos frecuente, aunque a fin de evitar abusos este enfoque puede resultar preferible a la acción de los particulares. Este también puede ser un modo de proteger a los animales cuando, gracias a los medios más eficaces de que dispone la administración, es posible capturar y desplazar a otro lugar los ejemplares que representan una amenaza para la población o la propiedad. Según la ley de Guinea, en situaciones excepcionales es posible autorizar battues de destruction de animales nocivos, en cuyo caso debe presentarse un informe detallado al director nacional de bosques y fauna, y la carne obtenida de esas expediciones debe dejarse a la población local perjudicada (arts. 174 y 175).

Algunas leyes anteriores incluían disposiciones específicas para autorizar la eliminación indiscriminada de animales «nocivos», como las serpientes venenosas. Sin embargo, dada la mayor consideración de la función de todas las especies, en la legislación de los primeros años ochenta se abandonó gradualmente el concepto de animal dañino o parásito y actualmente incluso el comportamiento agresivo de los animales suele justificarse sobre la base de las modificaciones de sus hábitats naturales y la menor disponibilidad de alimentos. Guinea ofrece un ejemplo de ley moderna que autoriza la eliminación de animales nocivos, pero la restringe sólo a los que son efectivamente peligrosos (serpientes venenosas) y, en todo caso, la prohíbe en los parques nacionales y las reservas naturales (art. 176).


[30] Participan en el programa varias instituciones y ONGs, agrupados en el Grupo Colaborativo de CAMPFIRE, incluidos los Departamentos de Medio Ambiente y Turismo, de Asuntos Locales y Desarrollo Rural y Urbano, de Parques Nacionales y Ordenación de la Vida Silvestre, el Centro de Ciencias Sociales Aplicadas de la Universidad de Zimbabwe, el WWF, el Zimbabwe Trust y el African Resource Trust (Kalèn y Trägårdh, 1998).
[31] Las tierras comunales son las más ricas en especies de fauna espectaculares, especialmente elefantes. Los propietarios de las tierras comunales han ido interesándose cada vez más en el negocio de los safaris de caza, que pueden ser muy lucrativos (para una cacería, que en general dura tres semanas, se prevé una tasa por trofeo de 7 500 dólares EE.UU., más 1 000 al día de derechos). Cada distrito establece una cuota de caza sostenible en colaboración con el Departamento de la Vida Silvestre. El consejo de distrito vende la cuota en el mercado libre a una compañía de safaris que posee el capital y la competencia para encontrar clientes internacionales, ofreciendo normalmente una concesión de tres a cinco años. Los ingresos van principalmente a los consejos de distrito y, luego, a las comunidades rurales donde se cazó el animal (actualmente el 80 por ciento); por tanto, gran parte de los ingresos va a la comunidad que costeó los gastos (Kalèn y Trägårdh, 1998).
[32] Decisión del 29 de abril de 1999, Chassagnou et al. contra Francia.

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