| Módulo 7 Aplicación del Artículo 27.3 b):
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Revisar las diferentes opciones de que disponen los Estados Miembros de la OMC para la aplicación del artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC, el cual los obliga a conceder protección de la propiedad intelectual a las obtenciones vegetales. Este módulo también trata de los aspectos positivos y negativos de tales opciones y describe los posibles elementos que podrían formar parte de un sistema sui generis para la protección de las nuevas variedades vegetales.
7.1 Introducción
7.2 Protección de las variedades vegetales mediante patentes
7.3 Protección de las variedades vegetales mediante un sistema sui generis
7.4 Posibles elementos de un sistema sui generis
7.5 Protección de las variedades vegetales mediante una combinación de patentes y un sistema sui generis
7.6 Conclusiones
El Acuerdo sobre los ADPIC no dedica una sección especial a la protección de las obtenciones vegetales. Sin embargo, se ocupa indirectamente de la cuestión cuando examina el tema de las patentes. De hecho, la Parte II del Acuerdo trata cada Derecho de Propiedad Intelectual en secciones diferentes y sucesivas (derecho de autor, marcas de fábrica, indicaciones geográficas, diseños industriales, patentes, esquemas de trazado de los circuitos integrados, protección de la información no divulgada y control de prácticas anticompetitivas en las licencias contractuales) sin tratar directamente la protección de obtenciones vegetales. Solamente cuando trata las patentes (Sección 5: artículos 27-34) el Acuerdo de los ADPIC hace mención a la posibilidad de excluir plantas y animales de la patentabilidad y a la obligación de proteger las obtenciones vegetales por medio de un sistema sui generis en el caso de que no estén protegidas por patentes. Se ofrecen, por tanto, tres posibilidades: patentes, un sistema eficaz sui generis o una combinación de aquéllas y de éste.
Plazos
El Acuerdo sobre los ADPIC, en cuanto parte del Acuerdo por el que se establece la OMC, entró en vigor el 1 de enero de 1995. En el Módulo IV-2 se presentaron los diferentes períodos transitorios posibles para que los Estados cumplan con los Acuerdos de la OMC.
El hecho de que las disposiciones específicas del artículo 27.3 b) debieran ser reexaminadas en 1999, es decir cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC pero un año antes de la obligación por parte de la mayoría de los países en desarrollo de aplicar el Acuerdo sobre los ADPIC ( 1 de enero del 2000), no justifica el aplazamiento de la aplicación ni retrasos en ella.
Opciones básicas
En lo que se refiere a la aplicación, en el artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC se ofrece la primera indicación básica de las opciones disponibles para la protección de obtenciones vegetales: "los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste". Por consiguiente, se mencionan tres posibilidades para la protección de las variedades vegetales:
(i) patentes;
(ii) un sistema eficaz sui generis; o
(iii) una combinación de aquéllas y éste.
Basta un simple análisis de estas tres posibilidades para darse cuenta de la complejidad del tema. En primer lugar, estas posibilidades han de interpretarse en el contexto del Acuerdo sobre los ADPIC. Además, la expresión sui generis, aunque significa siempre un sistema de derechos de propiedad intelectual (DPI) relativo a la protección de las variedades vegetales, no se emplea de manera coherente, y el número de combinaciones posibles de patentes y sistemas sui generis puede resultar ilimitado. Por último, el sistema debe ser "eficaz". Sin embargo, estas tres posibilidades, tal como se indican en el texto del Acuerdo, son las opciones básicas y deben representar nuestro punto de partida.
Este módulo cubre los siguientes aspectos:
Historia de la negociación
Durante las negociaciones del Acuerdo sobre los ADPIC se presentaron tres propuestas principales sobre la cuestión de la patentabilidad de las plantas y los animales. La primera propuesta, presentada por algunos países industrializados (sobre todo los Estados Unidos de América), recomendaba eliminar toda excepción de la norma general de la patentabilidad en esta esfera. La segunda propuesta, aplicada en gran parte de Europa, sugería, de conformidad con las disposiciones del Convenio sobre la Patente Europea, excluir de la norma general de patentabilidad a las variedades vegetales y animales y los procedimientos esencialmente biológicos. La tercera propuesta dejaba a los Gobiernos Miembros una libertad bastante mayor para excluir a la biotecnología de la norma general de patentabilidad.
El resultado final de las negociaciones, tal como se recoge en el Acuerdo sobre los ADPIC, fue una combinación de la segunda y la tercera propuesta y preveía la inclusión de un tipo de cláusula de revisión. A los países se les dio mayor libertad para aplicar exclusiones a la patentabilidad de la recomendada inicialmente por la segunda propuesta; en efecto, podían excluirse no sólo a las variedades vegetales y animales sino también a las plantas y los animales en general1.
Durante mucho tiempo, los obtentores procuraron obtener una protección en el marco del sistema industrial de patentes. Pero, al tratar de aplicar a las variedades vegetales las normas elaboradas para las invenciones técnicas, se tropezó con varios escollos técnicos2. Como ya se mencionó anteriormente, la patentabilidad de la materia biológica además de plantear cuestiones políticas sumamente complejas, tales como los suministros alimentarios internos, y suscitar preocupaciones de carácter ético, puede tener repercusiones negativas para algunos países.
Teniendo en cuenta esas diferencias, la cláusula de exclusión del artículo 27.3 b) deja a discreción de los Miembros la elección del sistema del DPI que deseen aplicar. Esta cláusula de exclusión no elimina la patentabilidad. Los Miembros tienen la facultad de someter cualquier material vegetal a los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, no están obligados a hacerlo con respecto a cualquier material vegetal que no se considere un microorganismo o el producto obtenido directamente de un procedimiento microbiológico o no biológico.
Aunque algunos países industrializados tienden a conceder patentes a un número creciente de material biológico, la mayoría de los países adopta un enfoque más bien negativo en el caso específico de las patentes para las variedades vegetales. El debate a que han dado lugar las cuestiones políticas y los aspectos éticos relacionados con este problema, y la experiencia positiva y constructiva del sistema "sui generis" de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), parecen reforzar este enfoque negativo. Al parecer, la flexibilidad del sistema de patentes simplemente no es suficiente para incorporar todos los aspectos pertinentes, y resulta demasiado caro para los obtentores no industriales.
Dado que las patentes se han creado con la finalidad de proteger a las invenciones técnicas, no siempre garantizan una distribución amplia de los beneficios que se derivan de una investigación, debido principalmente a los siguientes factores:
(i) La ley sobre las patentes distingue claramente entre descubrimiento e invención. Por el contrario, las "invenciones biológicas" no siempre tienen este aspecto creativo en cuanto se trata de formas de recombinación de un material genético existente. Ahora bien, como se mencionó anteriormente, las condiciones para la patentabilidad consisten en la novedad (con respecto a una técnica anterior), creatividad (no evidente para las personas calificadas en la técnica) y aplicabilidad industrial (utilidad).
(ii) Las patentes son contratos suscritos entre el Estado y el inventor, en virtud de los cuales al inventor se le reconocen los derechos exclusivos de explotación de su invención durante un período determinado a cambio de la plena divulgación de la innovación. Se supone que la ley sobre las patentes debe dar a conocer los conocimientos relativos a la realización de una invención. En la esfera de la biotecnología, la descripción facilitada por las patentes carece de utilidad para los que no tienen acceso al material genético descrito.
(iii) Las patentes prohíben el empleo de los conocimientos protegidos mediante la patente. Los materiales patentados no pueden utilizarse en la investigación. Esta prohibición obstaculiza el desarrollo de variedades nuevas y mejoradas.
(iv) De conformidad con el régimen de patentes, los agricultores no pueden utilizar en su finca el producto de su propia cosecha de variedades protegidas. La mayoría de los agricultores de los países en desarrollo utilizan o intercambian semillas conservadas, en su finca.
El primer problema que se plantea es saber qué significa la expresión "sistema sui generis" o, para utilizar las mismas palabras del artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC, "un sistema eficaz sui generis" de protección de las obtenciones vegetales. La expresión no tiene un significado unívoco. En general, se refiere a una forma especial de protección, a una forma que se adecua particularmente a una materia específica o a circunstancias específicas, que se ha concebido especialmente para hacer frente a necesidades, prioridades y realidades específicas.
Dado que la expresión se utiliza en el Acuerdo sobre los ADPIC, habrá que tratar de entenderla en el contexto del Acuerdo y teniendo en cuenta sus antecedentes. Lamentablemente, la expresión no se define en el texto ni ha sido objeto de un debate amplio y específico durante las negociaciones de los ADPIC. De hecho, parece que no hay un historial relativo a su elaboración que pueda ayudarnos a explicar el significado exacto de la expresión3.
Puede estar basado en UPOV, pero no es necesario
El "sistema eficaz sui generis" a que se hace referencia en el artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC constituye claramente una alternativa al sistema de patentes. A este respecto, conviene recordar que también el sistema de la UPOV, creado en 1961, se estableció como una forma especial de protección, distinta al sistema de patentes, que abarcaba sólo las variedades vegetales y se adaptaba específicamente a ellas. En este sentido, el sistema de la UPOV se había concebido ya en 1961 como una forma sui generis de protección, sustitutiva del sistema de patentes.
Sin embargo, como se mencionó en el Módulo IV-2, el Acuerdo sobre los ADPIC utiliza el concepto de protección sui generis de las obtenciones vegetales de manera general, sin limitarlo a las definiciones del Convenio de la UPOV, dejando abierta la posibilidad de aplicar otros sistemas sui generis con diferentes disposiciones.
En el Acuerdo sobre los ADPIC no se facilita ninguna indicación directa acerca de los elementos o componentes que han de incluirse en un sistema eficaz sui generis. No obstante, a partir del contexto general y del contexto del artículo 27.3 b) es posible deducir algunos de los requisitos mínimos que pueden considerarse necesarios para tal sistema4, a saber:
(i) El sistema sui generis debe ser un sistema de DPI
En principio, el Acuerdo sobre los ADPIC abarca todas las formas de propiedad intelectual relacionadas con el comercio. En efecto, en el Anexo 1C del "Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio" lleva el título de "Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio".
Como se vio más arriba, la Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC trata sucesivamente de los distintos derechos de propiedad intelectual. Cabe observar que, en la enumeración de estos derechos, se omiten dos formas especiales de protección, a saber los derechos de obtentor y los modelos de utilidad5. Esto no quiere decir que los derechos de obtentor y los modelos de utilidad no puedan considerarse como tipos específicos de derechos de propiedad intelectual (o, más precisamente, de propiedad industrial), dado que los derechos de obtentor y los modelos de utilidad tienen todas las características de tales derechos de propiedad intelectual (o, más precisamente, de propiedad industrial), dado que los derechos de obtentor y los modelos de utilidad tienen todas las características de tales derechos6 . Como se indicó anteriormente, la exclusión de los derechos de obtentor de la enumeración ha de atribuirse exclusivamente al hecho de que los principales participantes en las negociaciones del Acuerdo sobre los ADPIC prefirieron la solución de las patentes para las cuestiones relacionadas con las innovaciones en la esfera de las plantas, mientras que otros participantes defendieron la solución basada en los derechos del obtentor. Al parecer, ésta es la razón por la que el Acuerdo, en lugar de referirse a los derechos del obtentor, alude de manera general a un sistema sui generis de protección sin entrar en la cuestión controvertida.
El sistema debe proteger un derecho de propiedad
Del contexto del artículo 68 del Acuerdo sobre los ADPIC se desprende claramente que el sistema sui generis es una forma de derecho de propiedad intelectual. Por un lado, el Consejo de los ADPIC, de conformidad con el mencionado artículo, supervisará las aplicaciones del Acuerdo y el cumplimiento por los Miembros de las obligaciones que les incumben en virtud del mismo. Por el otro, los Miembros, de conformidad con el artículo 63.2, no deberán notificar sino las leyes y reglamentos que sean pertinentes al Acuerdo sobre los ADPIC. El hecho de que el Consejo solicite a los Miembros que notifiquen sus leyes y reglamentos sui generis indica que los sistemas sui generis se consideran como derechos de propiedad intelectual.
Cuando en el artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC se hace referencia a un sistema sui generis, se da a entender que debe constituir una forma de protección de la propiedad intelectual, un derecho de propiedad intelectual alternativo (con respecto a las patentes) que se aplica específicamente a las variedades vegetales. El concepto de derecho de propiedad intelectual ha de entenderse en un sentido amplio, es decir, como un derecho aplicable jurídicamente para excluir a terceros de algunos actos relacionados con la materia protegida. Este aspecto es el fundamento de todos los derechos de propiedad intelectual tratados en el Acuerdo sobre los ADPIC y, por consiguiente, del sistema sui generis.
(ii) El sistema sui generis debe aplicarse, en principio, a todas las variedades vegetales de interés comercial (objeto de protección)
El Acuerdo sobre los ADPIC establece la obligación general de otorgar protección a las variedades vegetales, sin ninguna excepción, durante los períodos de transición mencionados en la Parte VI (artículos 65 y 66).
El Acuerdo no define la expresión variedad vegetal ni especifica cuántas especies o géneros deben protegerse. Por lo tanto, todo parece indicar que la protección debe aplicarse a todas las especies y géneros. Hay dos características que figuran en todas las definiciones: la variedad es un conjunto de plantas con un grado convenido de semejanzas que permite distinguirlas de otros conjuntos. Además, el Acuerdo sobre los ADPIC ofrece la posibilidad de proteger otros materiales. El Acuerdo no impone a los Miembros la obligación de cenirse estrictamente a las definiciones elaboradas por la UPOV7 , ni les prohíbe extender la protección en el marco de un sistema sui generis a un material distinto de las variedades vegetales.
(iii) El sistema sui generis tiene que ser eficaz, es decir, aplicable
El Acuerdo sobre los ADPIC no define el concepto de eficacia ni da indicación alguna sobre los criterios para aplicarlo. En el contexto del Acuerdo, a menudo se le ha interpretado como un término que indica una cantidad mínima de derechos esenciales otorgados por el sistema sui generis. Esta interpretación, aunque razonable a primera vista, plantea numerosos problemas no bien se intenta definir estos derechos mínimos. El Convenio de la UPOV no puede servir de punto de referencia, dado que en el Acuerdo sobre los ADPIC ni siquiera se le menciona.
Un sistema efectivo significa que los derechos deben ser exigibles
Sin embargo, el Acuerdo sobre los ADPIC sugiere una interpretación diferente. Emplea el término eficaz en el contexto de la aplicación nacional de los derechos y los procedimientos para la prevención y la solución de diferencias entre gobiernos (véase el Preámbulo y el artículo 41.1). Esto quiere decir que el término eficaz se relaciona con la posibilidad de recurrir a medidas jurídicas o administrativas para aplicar un derecho específico o prohibir infracciones a tal derecho. Un sistema "sui generis" debe garantizar estas medidas, independientemente del contenido (características o número de requisitos, o nivel de protección) del derecho. Los derechos de propiedad intelectual son fundamentalmente derechos privados cuya aplicación exige el establecimiento por los Estados Miembros de procedimientos jurídicos y administrativos. Un sistema eficaz sui generis es un sistema que incluye tales procedimientos.
(iv) El sistema sui generis no debe ser discriminatorio respecto del país de origen de la persona que solicita la protección
Trato de la nación más favorecida
De conformidad con los principios generales del Acuerdo sobre los ADPIC, un sistema sui generis no debe ser discriminatorio respecto del país de origen de la persona que solicita la protección (principio del trato nacional). Esto quiere decir que los Estados Miembros deben conceder a los nacionales de los demás Estados Miembros un trato no menos favorable del que otorguen a los propios nacionales con respecto a la protección de las variedades vegetales. Este principio se aplica a todas las categorías de propiedad intelectual, y por tanto a los sistemas sui generis (artículo 3.1).
Como consecuencia de este principio, por el simple hecho de aplicar el Convenio de la UPOV, los Estados no cumplirán plenamente con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC a este respecto. En efecto, con arreglo a los Convenios de la UPOV, los Estados Miembros de esta Unión no deben aplicar este principio más que a otros Miembros de UPOV. Esta reciprocidad tan limitada pareciera contradecir la norma general del Acuerdo sobre los ADPIC8 .
(v) El sistema sui generis debe conceder el trato de la nación más favorecida
Trato NMF
También se debe cumplir con el trato de la nación más favorecida. Esto quiere decir que toda ventaja que un Estado Miembro conceda a los nacionales de cualquier otro país con respecto de la protección de variedades vegetales se otorgará inmediatamente a los nacionales de todos los Estados Miembros.
(vi) Otros principios de Derecho Internacional aplicables a los sistemas sui generis
Como se vio anteriormente, existen varios acuerdos internacionales relacionados con los recursos fitogenéticos y los derechos de propiedad intelectual pertinentes a la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC. Estos acuerdos internacionales constituyen un marco importante que ha de tenerse en cuenta, al menos como referencia, en la elaboración de un sistema sui generis.
La influencia exacta que estos diferentes acuerdos tendrán en los países que los apliquen deberá examinarse en cada caso específico, puesto que puede depender de los acuerdos de los que son parte tales países.
Numerosos principios y obligaciones derivados de estos acuerdos y convenios internacionales, que son pertinentes a la configuración de los sistemas sui generis, han recibido una aceptación general. Esto no quiere decir que este tipo de sistema, tal como se define en el Acuerdo sobre los ADPIC, sea el mejor instrumento para realizar todos los aspectos de estos principios y obligaciones; pero sí que, por lo menos, tales principios y obligaciones han de tenerse plenamente en cuenta al definir el alcance y los objetivos del sistema sui generis de suerte que ni el sistema sui generis ni sus elementos se opongan a ellos.
Por consiguiente, los gobiernos que elaboren un sistema sui generis deben crear un marco jurídico que promueva o que incluya los principios y objetivos reconocidos por la comunidad internacional en el marco de los diferentes acuerdos o que ofrezca la posibilidad de promover soluciones alternativas a estos principios y objetivos. Los principios más importantes son:
Posible conflicto con el Convenio sobre la Diversidad Biológica
La relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica presenta algunas ambigüedades. El Acuerdo sobre los ADPIC, si bien es el más reciente de los dos tratados, no aborda la cuestión de la conservación de los recursos genéticos. Por otro lado, el Convenio sobre la Diversidad Biológica trata de algunos aspectos de los derechos de propiedad intelectual y pide explícitamente a las Partes Contratantes que velen por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del Convenio (artículo 16.5)9 . Asimismo, establece que el acceso a la tecnología y su transferencia se garanticen en condiciones "que tengan en cuenta la protección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual y sean compatibles con ella" (artículo 16.2)10 .
Ni el Acuerdo sobre los ADPIC ni el Convenio sobre la Diversidad Biológica prevén normas para la solución de posibles conflictos jurídicos entre los dos instrumentos11 .
Principio de soberanía ...
El Convenio sobre la Diversidad Biológica se basa en el principio de la soberanía nacional sobre los recursos genéticos. Los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales se reconocen y mencionan en el Preámbulo y el texto (artículos 3 y 15.1). En el artículo 15.1 se afirma que: "en reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional".
De conformidad con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos emana de los derechos soberanos de los Estados. El principio de soberanía nacional sobre los recursos genéticos no puede ponerse en discusión. Otra cuestión es el hecho de que el ejercicio de estos derechos tropiece con dificultades especiales (en particular en lo que se refiere a la posible no-exclusividad de los derechos soberanos y la dificultad de controlar el acceso a los recursos genéticos).
… compensado con el principio de acceso
Cabe observar también que el Convenio sobre la Diversidad Biológica impone algunos límites jurídicos a los derechos soberanos. En efecto, el hincapié puesto en la soberanía nacional resulta compensado por el reconocimiento de que la conservación de la diversidad biológica es un interés común de toda la humanidad (Preámbulo) y por la obligación de cada Parte Contratante de procurar "…crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos … y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio" (artículo 15.2).
El Convenio sobre la Diversidad Biológica anade que "cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas …" (artículo 15.4). La expresión en condiciones mutuamente convenidas no se ha explicado claramente, pero sin duda se vincula a los conceptos del consentimiento fundamentado previo (artículo 15.5) y la participación en los beneficios (artículo 15.7).
Ampliación del principio de participación en beneficios …
De conformidad con el artículo 15.7 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, las Partes Contratantes deben tomar las medidas legislativas, administrativas o de política "para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordada".
Además, el Convenio sobre la Diversidad Biológica exhorta a las Partes Contratantes a compartir de manera equitativa, en el ámbito nacional, los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas tradicionales (artículo 8(j))12 .
… a los conocimientos indígenas
La expresión derechos tradicionales abarca varios tipos de derechos vinculados a la utilización tradicional y habitual de recursos por las poblaciones autóctonas y las comunidades agrícolas locales.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica subraya la obligación de las Partes de respetar, proteger y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las poblaciones indígenas y las comunidades locales13 .
Debido a que los conocimientos de las poblaciones indígenas y las comunidades locales son propiedad colectiva, se enriquecen a lo largo del tiempo y carecen a menudo del requisito de 'novedad', resulta difícil aplicarles los actuales sistemas de propiedad intelectual. En una situación análoga se hallan los titulares de los Derechos del Agricultor, cuyos intereses con respecto a la protección de sus conocimientos, innovaciones y prácticas en materia de recursos fitogenéticos son semejantes a los de las poblaciones indígenas y las comunidades locales. Como se vio más arriba, los Derechos del Agricultor y los de las poblaciones indígenas y las comunidades locales no pueden considerarse una categoría de los derechos de propiedad intelectual existentes (semejantes a los derechos del obtentor y las patentes), dado que no pueden ser reivindicados por los distintos agricultores ni se dirigen a una materia o esfera específicas (por ejemplo, una variedad de plantas), según se define en los actuales acuerdos internacionales sobre los derechos de propiedad intelectual.
Un sistema sui generis para la protección de las variedades vegetales puede comprender una gran diversidad de elementos. Estos elementos pueden deducirse del concepto mismo de protección de las variedades vegetales, del examen de los elementos de los sistemas de protección existentes (patentes y derechos del obtentor), de las obligaciones suplementarias impuestas por la ley internacional, y de las relaciones existentes en la legislación nacional con otras formas de protección de la propiedad intelectual.
En los siguientes párrafos se enumeran brevemente los principales elementos que pueden incluirse en un sistema sui generis, y se indica el conjunto de posibilidades que cada uno de los elementos ofrece a las Partes Contratantes del Acuerdo sobre los ADPIC14 . Cabe observar que las Partes Contratantes disponen de varias opciones para ajustarse al sistema sui generis y adaptarlo a sus propias políticas y prioridades. Asimismo, vale la pena observar que estos elementos en su mayor parte son interdependientes, por lo que constituyen un conjunto indivisible de decisiones y no, decisiones aisladas con respecto a los diferentes elementos.
Definición de variedad vegetal
De conformidad con el artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC, las Partes Contratantes deben otorgar protección a las variedades vegetales, pero el Acuerdo no facilita ninguna definición de variedad vegetal. Hay varios modos de definir este término.
Aunque el Acta de 1978 de la UPOV no facilita ninguna definición de variedad vegetal, el Acta de 1991 de la UPOV contiene una15 . Esta definición reconoce claramente la existencia de conjuntos de plantas cuya uniformidad es menor que la exigida por los criterios de uniformidad de la UPOV, pero que pueden seguir llamándose variedades vegetales si bien no pueden beneficiarse de los derechos del obtentor. La Decisión 345 de la Junta del Acuerdo de Cartagena16 excluye de su definición de materia patentable a los conjuntos de plantas no cultivadas (es decir las especies o subespecies silvestres).
Dos características parecen estar presentes en todas las definiciones: la variedad es un conjunto de plantas con algún grado convenido de semejanzas que permite distinguirlas de otros conjuntos.
Además, el Acuerdo sobre los ADPIC ofrece la posibilidad de proteger otras materias. El Acuerdo sobre los ADPIC no impone a los Miembros la obligación de cenirse a la definición elaborada por la UPOV, ni les prohíbe extender la concesión de la protección en el marco de un sistema sui generis a otra materia distinta de las variedades vegetales.
Criterios requeridos para la protección
En la actualidad, para conceder la protección, los sistemas sui generis existentes, concretamente la UPOV, exigen que una variedad vegetal, además de nueva, sea distinta, homogénea (uniforme) y estable. Estos criterios han sido objeto de críticas, sobre todo los relativos a la homogeneidad porque, según algunos, refuerzan las tendencias hacia la uniformidad y aumentan la vulnerabilidad genética.
Los criterios de distinción, uniformidad y estabilidad se relacionan estrechamente entre sí y su objetivo es definir la materia que ha de protegerse. Sin embargo, dado que en el Acuerdo sobre los ADPIC estos criterios no son un requisito indispensable para un sistema sui generis, tal vez valga la pena determinar si pueden adaptarse, ya sea de manera general o para determinadas especies, a las necesidades de un determinado país o de un sistema sui generis específico.
En este contexto, se ha afirmado que las necesidades de producción agrícola o de las industrias de elaboración no justifican niveles de uniformidad tan elevados como los que hoy exigen las autoridades nacionales y las directrices internacionales. Muchos de los límites sumamente estrechos aceptados actualmente para la heterogeneidad no tienen su origen en los requisitos establecidos por el Convenio de la UPOV o por las leyes nacionales, sino en las directrices para los ensayos técnicos establecidas por la UPOV o en las prácticas conexas adoptadas por las autoridades nacionales competentes17 .
Asimismo, se ha sostenido que un sistema sui generis puede interpretar los criterios de distinción y uniformidad de manera mucho menos estricta en el plano técnico de cómo se interpretan actualmente, de suerte que las variedades autóctonas, locales o tradicionales no estarían excluidas de la protección. Incluso sería posible reemplazar completamente los criterios de uniformidad y estabilidad por el de identificabilidad, es decir distinción e identificabilidad en lugar de los criterios anteriores18 .
Tal como se presentan o interpretan actualmente, los requisitos de la UPOV no prevén la protección de las especies autóctonas o variedades locales. Sin embargo, un sistema sui generis puede otorgar una o más formas de protección, por ejemplo una protección para las variedades vegetales heterogéneas y otra para las variedades menos heterogéneas. El requisito de distinción, si bien es necesario, puede garantizarse mediante un número mínimo de características agrícolas y comerciales, mientras que para el resto del genoma (incluidos los genes responsables de los demás caracteres) se debería aceptar o incluso exigir el polimorfismo genético.
Además, ninguna disposición del Acuerdo sobre los ADPIC impide que un sistema sui generis exija a los solicitantes de un "derecho sui generis" que identifiquen al proveedor del material genético del que se ha obtenido la variedad que ha de protegerse (declaración de origen geográfico). Este requisito no puede imponerse en el marco del Convenio de la UPOV, dado que en las Actas de 1978 y 1991 se afirma que, "la concesión del derecho de obtentor no podrá depender de condiciones suplementarias o diferentes" de las mencionadas en el Convenio.
Alcance de la protección concedida ...
Con respecto al material protegido, los países disponen de dos opciones. Pueden decidir conceder la protección a actos relativos a:
De conformidad con el Acta de 1978 del Convenio de la UPOV, las Partes Contratantes pueden extender la protección al producto comercializado. Según el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, los actos respecto del producto de la cosecha requerirán la autorización del obtentor sólo cuando la cosecha se haya obtenido por utilización no autorizada del material protegido.
El Convenio de la UPOV abarca los actos relacionados con el material de reproducción y de multiplicación vegetativa. El Acta de 1930 de los Estados Unidos relativa a las patentes abarca los actos respecto del material de multiplicación vegetativa. Teniendo en cuenta el hecho de que sólo un número limitado de variedades vegetales se multiplican por vía vegetativa, el sistema sui generis probablemente deba cubrir tanto el material de multiplicación vegetativa como de reproducción.
Al elaborar un sistema sui generis de protección de las variedades vegetales que se adapte a sus necesidades, un país puede modificar el alcance de la protección concedida al titular del derecho (en práctica, determinar los actos que requieren la autorización previa del titular) de manera muy amplia. En efecto, puede prever un amplio alcance, como el de la ley sobre las patentes; puede aceptar el alcance establecido por el Convenio de la UPOV; o puede establecer un mínimo de protección y, por ejemplo, conceder un derecho exclusivo sólo al material comercial de una variedad mediante la aplicación de un "sello" de protección de las variedades vegetales19 .
… y de las excepciones
A este respecto cabe observar que el Acta de 1978 del Convenio de la UPOV permite implícitamente la producción de material de reproducción o de multiplicación de una variedad protegida con fines no comerciales (el privilegio del agricultor).
El alcance del privilegio del agricultor varía de un país a otro: algunos países no autorizan más que el replante de semillas y el intercambio de cantidades limitadas de éstas de manera oficial y con fines estrictamente no comerciales, mientras que otros (especialmente los Estados Unidos de América) interpretan el privilegio como una autorización para que los agricultores no sólo replanten semillas sino también vendan cantidades limitadas de ellas con fines reproductivos.
Sin embargo, conviene observar que, de conformidad con el Acta del Convenio de la UPOV, el privilegio del agricultor autoriza a los agricultores a intercambiar semillas con otros agricultores a fines de reproducción sólo en determinadas circunstancias. En efecto, "cada Parte Contratante podrá restringir el derecho de obtentor respecto de toda variedad dentro de límites razonables y a reserva de la salvaguardia de los intereses legítimos del obtentor, con el fin de permitir a los agricultores utilizar a fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotación, de la variedad protegida..." 20. Los agricultores pueden reproducir sólo, "en su propia finca" el producto de la cosecha que hayan obtenido "en su propia finca". Dado que muchos agricultores de los países en desarrollo y los países industrializados intercambian semillas con fines de reproducción y que esta práctica facilita la rotación de variedades, el privilegio del agricultor previsto en el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV no parece satisfacer las necesidades de algunos países. Por tanto, la elaboración de un nuevo sistema sigue siendo imprescindible para varios países.
Período de protección
El Acuerdo sobre los ADPIC no especifica la duración de los derechos en el marco de un sistema sui generis. Sin embargo, este tipo de sistema, al igual que cualquier otro sistema de derechos de propiedad intelectual, debe conceder una protección por un período de tiempo limitado.
Los países que establecen un sistema sui generis deben estudiar atentamente las relaciones entre este sistema y otras formas de protección, sobre todo en el caso de las patentes. En efecto, aunque en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC los genes de las plantas pueden excluirse en general de la patentabilidad, no sucede otro tanto con los genes aislados de microorganismos.
Un país puede introducir en su sistema sui generis, con arreglo a sus prioridades, cualquiera de los principios tomados del Derecho Internacional, mencionados anteriormente.
La tercera opción propuesta por el Acuerdo sobre los ADPIC para la protección de las variedades vegetales, a saber una combinación de patentes y de un sistema sui generis, indica claramente que los países disponen de una variedad muy amplia de posibilidades para la formulación de una legislación. El número de elementos que pueden incluirse en el sistema es prácticamente ilimitado, y comprende desde un sistema de patentes sumamente estricto hasta cualquiera de las posibilidades examinada en los párrafos anteriores.
Este módulo no tiene por finalidad examinar las posibles combinaciones de los diferentes elementos de un sistema sui generis que pueden aplicarse a diferentes países. Se trataría de una tarea irrealizable dada la multiplicidad de estos elementos y el número incalculable de posibles combinaciones entre ellos. Aun más importante, resulta prácticamente imposible medir de manera objetiva las ventajas e inconvenientes de muchos de estos elementos y de sus combinaciones, debido a que se trata de una esfera aún inexplorada y a la escasa experiencia en cuanto a los efectos de cada combinación. Además, estos efectos dependen de muchas variables, tales como la situación económica del país, sus políticas agrícolas e industriales, la importancia de la investigación y las obtenciones públicas, las necesidades especiales de los pequeños agricultores y las comunidades indígenas, y la estrategia general de desarrollo.
La formulación de propuestas detalladas para cada país no puede basarse más que en consideraciones generales, como las que figuran en el presente módulo; en las opiniones recogidas entre las instituciones públicas y las empresas privadas de los países interesados; y en las solicitudes específicas presentadas por los gobiernos que aplican el Acuerdo.
En los párrafos siguientes se indican los elementos que las autoridades nacionales deben tener en cuenta al establecer un sistema de protección de las variedades vegetales.
Objetivos de un sistema de protección de variedades vegetales
El sistema de protección debe estimular el progreso tecnológico necesario para garantizar el crecimiento y el desarrollo económicos; facilitar la transferencia de tecnología y el acceso a variedades extranjeras; fomentar las inversiones, incluidas las de las empresas extranjeras; y ofrecer alicientes a los obtentores locales.
Al mismo tiempo, debe evitar, en la medida de lo posible, los inconvenientes que a menudo presentan los sistemas actuales de protección de las variedades vegetales, tales como las restricciones a los movimientos de variedades en los sistemas de semillas locales (por ejemplo, la prohibición impuesta a los pequenos agricultores para utilizar e intercambiar las semillas conservadas en su finca, producto de su cosecha); la pérdida directa e indirecta de diversidad biológica como consecuencia de la actual difusión mundial de variedades uniformes; la pérdida de especies autóctonas y variedades de los agricultores; y la limitación de la protección a los esfuerzos e inversiones realizados por los obtentores modernos, sin reconocer los esfuerzos e inversiones de las generaciones anteriores.
Forma legal
La mayoría de los países Miembros de la OMC son también Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En este caso, habrá que legislar no sólo en materia de protección de variedades vegetales, sino también de acceso a los recursos genéticos, teniendo en cuenta que cualquier sistema de protección de los derechos de propiedad intelectual debe ajustarse al CDB. Esta legislación deberá abordar las cuestiones relativas al acceso y la participación equitativa en los beneficios (transferencia de tecnología, creación de capacidad, capacitación), de conformidad con las disposiciones del CDB, y la protección de los obtentores de nuevas variedades vegetales, sin ignorar cuestiones como los Derechos del Agricultor y la participación de las comunidades autóctonas y locales en los beneficios.
El problema es determinar si estos elementos han de reunirse en una sola ley general o si pueden tratarse en leyes separadas. La elección dependerá del ordenamiento jurídico del país y de otros aspectos.
La legislación sobre la protección de variedades vegetales no tiene que abordar forzosamente temas como el acceso a los recursos fitogenéticos, la participación en los beneficios, los Derechos del Agricultor y los derechos relativos a los conocimientos tradicionales. Sin embargo, estos temas se relacionan estrechamente con la protección de la variedad vegetal y deben tenerse en cuenta a la hora de elaborar un sistema sui generis. Incluso en el caso de que formen parte de leyes separadas, estas cuestiones deberán tratarse al mismo tiempo que la protección varietal y desde la misma perspectiva lógica.
Rol de la UPOV -- o miembro…
Además, los elementos de un sistema sui generis dependerán de la adhesión o no de un país a la UPOV. La principal ventaja de esta adhesión es la posibilidad de aprovechar la valiosa experiencia acumulada en el marco del Convenio de la UPOV, en particular en lo referente a las directrices técnicas adoptadas, y la asistencia técnica que la UPOV puede facilitar 21 . El sistema de la UPOV ofrece ventajas innegables, sobre todo en relación con el sistema de patentes.
El sistema de la UPOV puede servir de base para la elaboración de un sistema sui generis. En este caso, se han de tener en cuenta algunos elementos a fin de que el sistema sui generis se adapte realmente a las necesidades nacionales.
…o sistema sui generis
Uno de estos elementos es la utilización de semillas conservadas en la finca y el movimiento de semillas con fines comerciales dentro de una comunidad. En algunos casos, este movimiento no deberá ser objeto de restricciones o, al menos, de demasiadas restricciones. A este respecto, en muchos países en desarrollo se considera que algunas de las disposiciones del sistema de la UPOV (principalmente el Acta de 1991) no se adaptan más que a los países en que las grandes empresas agroindustriales están reemplazando cada vez más a las familias rurales, lo que constituye una amenaza para los países en que la agricultura representa a la vez un modo de vida y un medio de subsistencia para millones de familias. El intercambio regular de semillas con fines de reproducción o de multiplicación, que facilita la rotación de cultivos y variedades, es limitado porque los agricultores no pueden reproducir o multiplicar más que en sus propias fincas el producto de la cosecha que han obtenido al sembrar, en sus propias fincas, la variedad protegida. El sistema no tiene en cuenta la necesidad de intercambio de semillas, que representa una práctica difundida en la mayoría de los países, y no sólo en desarrollo.
Otro elemento que se ha de tener en cuenta es la uniformidad. Las normas de uniformidad para la protección de la variedad vegetal no deben desalentar la heterogeneidad intravarietal que es muy importante desde el punto de vista agronómico. Debe examinarse la posibilidad de i) reemplazar los criterios de uniformidad y estabilidad por el de identificabilidad; ii) establecer dos formas de protección (variedades de plantas heterogéneas y menos heterogéneas); y iii) imponer la obligación de declarar el origen geográfico.
Además, la adopción de los principios de la UPOV debe complementarse con el examen de cuestiones tales como la extensión del privilegio del agricultor, la participación equitativa en los beneficios, los Derechos del Agricultor, un plan de compensación monetaria, la transferencia de tecnología, la comercialización, el acceso y la capacitación.
Requisitos de uniformidad atenuados
Se debe examinar la posibilidad de atenuar o eliminar del todo los requisitos de uniformidad, aparte de los estrictamente necesarios para la identificación de una variedad. A veces, un cierto nivel de uniformidad puede representar una ventaja para la producción agrícola y mejorar la calidad de los productos finales. Sin embargo, las necesidades prácticas no parecen justificar los límites establecidos por muchos sistemas de protección de las de variedades vegetales. La introducción de un cierto nivel de heterogeneidad en los conjuntos vegetales con derecho a la protección puede contrarrestar la uniformidad genética y, como consecuencia, la vulnerabilidad producida por esta uniformidad.
De atenuarse el requisito de uniformidad, al menos en algunos casos, las especies autóctonas o las variedades locales podrán incorporarse en un sistema sui generis, lo que contribuirá a conservar el alto grado de diversidad que caracteriza a muchas especies autóctonas. De este modo, el sector de innovación informal (agricultores o comunidades locales) obtendrá una recompensa como una forma de reconocimiento por sus contribuciones al sector formal.
Excepciones
La excepción del obtentor y el privilegio del agricultor son aspectos importantes que han de incorporarse en un sistema sui generis de protección. Las disposiciones destinadas a promover la diversidad genética y mitigar las posibles consecuencias negativas también deben tenerse en cuenta en un sistema adaptado a las situaciones y necesidades específicas de los países.
La distribución de los beneficios es uno de los principios más importantes y más difíciles de aplicar. El tema es objeto de debates periódicos en reuniones y publicaciones y se han propuesto varios métodos para hacer realidad esta distribución, pero no se dispone de la experiencia necesaria para determinar la viabilidad y las repercusiones políticas y económicas de estos métodos tanto en el plano nacional como internacional.
La distribución de los beneficios se basa en general en el principio de que los usuarios de los recursos genéticos (los beneficiarios) deben compartir los beneficios (en general, ganancias comerciales o fondos) con los proveedores de tales recursos. Según se consideren a los beneficiarios como obtentores, agricultores o consumidores, se pueden proponer diferentes métodos para reunir los fondos que han de compartirse. En el caso de los obtentores, puede optarse por pagar una sola vez una suma determinada al momento del registro de la variedad o imponer un impuesto sobre las ganancias comerciales que se deriven de la variedad protegida; en el caso de los agricultores, puede imponerse un impuesto sobre la utilización de las semillas de la variedad cultivada o de otras semillas; en el caso de los consumidores, puede imponerse un impuesto general o un impuesto sobre la venta de algunos productos agrícolas.
Mecanismos para compensar a los proveedores de recursos genéticos
Desde luego, las transferencias monetarias (incluido el establecimiento de fondos nacionales o internacionales) no son el único medio para lograr la participación en los beneficios, también es posible recurrir a otros medios de compensación como la transferencia de tecnologías, el acceso a los recursos genéticos, las actividades de capacitación y el apoyo directo a la conservación y utilización de los recursos genéticos.
A este respecto, cabe hacer una distinción entre recursos genéticos como fuente de productos farmacéuticos, esfera en que podría prevalecer un enfoque bilateral, y recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, en que la interdependencia entre países y regiones y la cuestión de fondo de la seguridad alimentaria parecen favorecer, al menos en el caso de algunos cultivos básicos, un enfoque más complejo de carácter internacional22 . En el caso de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, la participación en los beneficios puede incluir el acceso a un material genético mejorado, el apoyo general al desarrollo y la promoción de la conservación in situ y ex situ.
Los gobiernos deberán examinar la forma de promover la participación del sector público y el sector privado en el sistema sui generis y ofrecer incentivos financieros para fomentar el desarrollo de las pequenas explotaciones y conservar la diversidad biológica.
El ejemplo de Malasia
Malasia ofrece, en la esfera agrícola, un ejemplo sumamente interesante de mecanismo que puede servir de modelo a los fines de la investigación y la participación en los beneficios, a saber el Fondo del Instituto de Investigación del Aceite de Palma de Malasia, conocido con el nombre de Porim Fund. En virtud de la Ley 218 (Palm Oil Research and Development Act 1979), se estableció el Instituto de Investigaciones sobre el Aceite de Palma, una Junta y un fondo. De conformidad con la Sección 10 del Acta, el fondo servirá para sufragar los gastos relativos a la investigación y el desarrollo de, la producción, la extracción, la elaboración, el almacenamiento, el transporte, la comercialización, el consumo y el empleo del aceite de palma y los productos derivados, así como los costos relativos a la difusión de información y a la publicidad destinada a promover la producción, la comercialización y el consumo de aceite de palma y sus productos derivados.
El dinero del fondo proviene de un gravamen indirecto a favor de la investigación impuesto al aceite de palma crudo y el aceite de palmiste, por lo que la industria del aceite de palma es la principal contribuyente. Se trata de un modelo que ha dado muy buenos resultados, en especial si se tiene en cuenta que las exportaciones de aceite de palma y sus productos representan el 6 por ciento del total de los ingresos en concepto de exportación del país. La tasa actual del impuesto equivale a 2 por ciento del valor de los productos exportados.
Los planes o fondos de compensación monetaria para la aplicación del principio de la participación en los beneficios, o más concretamente para la aplicación de los Derechos del Agricultor, pueden seguir el modelo del Porim Fund. Los recursos se utilizarían, entre otras fines, para la investigación y la conservación.
Los sistemas nacionales sui generis para la protección de la variedad vegetal deben elaborarse de manera tal que contribuyan a hacer realidad los Derechos del Agricultor.
Reconocer los Derechos del Agricultor
El concepto de Derechos del Agricultor compensa en cierta medida los derechos de propiedad intelectual sobre las variedades vegetales (es decir los derechos del obtentor). Los derechos del obtentor se concibieron para recompensar las innovaciones más recientes, pero no atribuyen suficiente importancia al hecho de que estas innovaciones a menudo no son más que la última etapa de conocimientos acumulados e invenciones realizadas durante milenios por muchas generaciones de seres humanos en el mundo entero.
Reconocer los derechos del obtentor sin hacer otro tanto con los Derechos del Agricultor y con los beneficios y las compensaciones conexos debidos a los países que aportan la diversidad biológica, puede levantar obstáculos importantes al acceso a los recursos genéticos23 .
Incorporar objetivos de conservación
Al promover los mecanismos de recompensa para los innovadores de nuevas biotecnologías, hasta el momento prácticamente no se han tenido en cuenta las repercusiones en la conservación y el intercambio futuros de recursos biológicos. En la medida en que los derechos de propiedad intelectual se conciben como un incentivo para crear variedades mejoradas, en general homogéneas, tales derechos contribuyen al desplazamiento y la pérdida de la diversidad genética de las variedades locales. Además, imponen restricciones al acceso a los recursos genéticos.
Los gobiernos que participan en el proceso de aplicación deben examinar más a fondo la posibilidad de promover la conservación de los recursos fitogenéticos in situ y ex situ como un complemento de la protección de las variedades vegetales.
Algunos elementos del sistema sui generis (tales como la mayor flexibilidad de los requisitos de distinción, uniformidad y estabilidad para el reconocimiento de los derechos del agricultor y los conocimientos tradicionales) pueden contribuir a mejorar la conservación o, al menos, reducir la erosión de la diversidad genética.
Un régimen de acceso puede prever un mecanismo de consentimiento fundamentado previo para la utilización de los recursos genéticos, tal como se contempla en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. El mecanismo puede introducirse en un sistema sui generis a fin de facilitar, en la medida de lo posible, la participación en los beneficios.
Otro instrumento para facilitar la participación en los beneficios de los usuarios y proveedores de germoplasma puede consistir en la obligación de declarar, en el momento de presentar la solicitud para obtener los derechos de propiedad intelectual, el origen geográfico del material genético utilizado como materia prima de la nueva variedad.
Este requisito suplementario tendría por finalidad reforzar la observancia de la legislación nacional en materia de acceso y facilitará la participación de las comunidades de la región de origen de material genético contenido en las variedades protegidas en los beneficios. No obstante las dificultades, los costos elevados y el tiempo que supone la aplicación de ese sistema, la indicación de origen de los materiales genéticos facilitaría la supervisión de la conformidad con los regímenes nacionales de acceso y la participación de los beneficios a nivel internacional.
Los gobiernos no deben considerar la protección de las variedades vegetales desde un punto de vista exclusivamente jurídico, pero deben examinar los posibles efectos de un sistema sui generis en el desarrollo agrícola general e integrarlo en la planificación general.
Por consiguiente, la elección de los elementos de un sistema sui generis debe basarse en los objetivos de desarrollo de cada país. Antes de proceder a la elaboración de un sistema de protección de las variedades vegetales, los gobiernos deben determinar lo que esperan obtener de tal sistema.
Un sistema sui generis también debe contar con el apoyo de mecanismos de ejecución, de conservación in situ y ex situ, y de certificación de semilla. Estos mecanismos deben tenerse en cuenta a la hora de elaborar un sistema sui generis. Además, los gobiernos deben evaluar todos los costos previstos y adoptar medidas apropiadas para sufragarlos.
Un país en desarrollo que elabore un sistema de protección de las variedades vegetales deberá afrontar la necesidad de establecer un marco institucional para garantizar su aplicación. Este marco tendrá como función principal la distribución de competencias entre las instituciones gubernamentales. En este caso, tampoco se podrán facilitar propuestas detalladas sin antes realizar un examen de cada caso específico en el que se tengan en cuenta las necesidades y exigencias particulares. Por consiguiente, a continuación se describirán los aspectos generales que han de tenerse en cuenta al momento de establecer el marco institucional pertinente.
Los acuerdos institucionales deben facilitar el uso de los conocimientos técnicos disponibles
En la mayoría de los países, la administración de las cuestiones relacionadas con los derechos de propiedad intelectual incumbe a una oficina establecida especialmente a tal fin (llamada por lo general oficina de patentes), dependiente del Ministerio de Industria o del Ministerio de Comercio. La protección de las variedades vegetales abarca aspectos que transcienden los conocimientos existentes exclusivamente en las esferas de la industria y el comercio. Por lo tanto, para tratar esta cuestión de manera satisfactoria se ha de establecer una estructura administrativa que abarque diferentes esferas técnicas y científicas.
El establecimiento de estructuras administrativas específicas que se ocupen exclusivamente de la protección de la variedad vegetal y las cuestiones conexas, si bien es recomendable, la mayoría de las veces tropieza con problemas técnicos, de política y financieros. Una solución eficaz puede ser la creación de una oficina de DPI independiente en el Ministerio de Agricultura, encargada de la cuestión específica de los DPI relativos a las variedades vegetales que exigen conocimientos científicos y técnicos especiales. Dado que el Ministerio de Agricultura se ocupa de los asuntos agrícolas, es el único ministerio que dispone de la información general, la experiencia, la especialización y los conocimientos técnicos necesarios en materia de fitomejoramiento y ensayos varietales y en las cuestiones conexas.
Otra posibilidad, aunque menos recomendada, consiste en establecer un sistema combinado. En este sistema, la oficina de patentes se encargará de las tareas administrativas correspondientes (por ejemplo, examen oficial de las solicitudes, registro de las variedades protegidas y mantenimiento de los archivos relativos, publicación de las solicitudes de registro, mantenimiento y difusión de la información, emisión de los certificados de protección de las variedades vegetales, cooperación con los organismos nacionales e internacionales pertinentes, etc.), mientras que la oficina del Ministerio de Agricultura se encargará de realizar los ensayos sobre la distinción, uniformidad y estabilidad, y determinar la conformidad de la variedad con los requisitos establecidos a fin de conceder la protección. Sólo después de que este órgano haya dado su autorización, la oficina de patentes concederá la protección a la variedad vegetal. Para lograr este objetivo, este segundo organismo debe establecer y aplicar procedimientos y criterios para el análisis, la aprobación, el registro, el examen, la circulación y el retiro de variedades en un país.
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1 See Otten, A. 1996. Viewpoint of the WTO. In Agrobiodiversity and Farmers' Rights. Proceedings of a Technical Consultation on an Implementation framework for Farmer's Rights. Madras, M.S. Swaminathan Research Foundation.
2 See Heitz, A. 1994. The History of the UPOV Convention and the Rationale for Plant Breeders' Rights. In Seminar on the Nature of and Rationale for the Protection of Plant Varieties under the UPOV Convention, Buenos Aires, November 26-27, 1991. Geneva, International Union for the Protection of New Varieties of Plants (UPOV).
4 See Leskien, D. and Flitner, M. 1997. Intellectual property Rights and Plant Genetic Resources: Options for a "sui Generis" System. Issues in Genetic Resources No 6. Volume Editor: Jan Engels. Rome, International Plant Genetic Resources Institute (IPGRI).
5 Utility models are inventions of a lower category that imply a change, with technical effects, of an object, gadget, instrument or mechanism. As in the case of patents for inventions, patents are granted for utility models conferring exclusive rights to their holders.
6 See Correa, C. 1994. Sovereign and property rights over plant genetic resources, Background Study, Paper No. 2, for the FAO Commission on Plant Genetic Resource, FAO, Rome, p. 25. The utility models or "petty patents" protect minor innovations, mainly in the mechanical field, and are deemed to be of particular importance for developing countries.
7 The UPOV Convention 1978 Act requires Member States to protect a minimum of five genera or species on accession to the Convention and, thereafter, to extend the protection to other genera or species on a progressive basis, leading to a minimum of 24 genera or species after eight years. The UPOV Convention 1991 Act changes this approach and requires existing UPOV Member States to protect all plant genera and species five years after becoming bound by the 1991 Act and requires new Member States to protect all plant genera and species ten years after they become bound by the 1991 Act, so that, in the foreseeable future, the UPOV system of plant variety protection will require all Member States to protect all plant genera and species.
8 See Leskien and Flitner, op. cit., p. 31.
9 Art. 16.5 states: Parties, "recognizing that patents and other intellectual property rights may have an influence on the implementation of this Convention, shall cooperate in this regard subject to national legislation and international law in order to ensure that such rights are supportive of and do not run counter to this objectives".
10 See The Convention on Biological Diversity and the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS): Relationship and synergies, Document No UNEP/CBD/COP/3/23 prepared for the Third Meeting of the Conference of the Parties of the Convention on Biological Diversity, Buenos Aires, Argentina, 4-15 November 1996.
11 According to the general principles of Treaty Law, such conflicts of law are normally solved by giving priority to the later agreement over the previously adopted one, in case both agreements specifically address the same issue in different ways, which seems not to be the case. The other principle of law applicable to such cases states that the more specific treaty has priority over the more general one.
12 Article 8(j) requires each Party, as far as possible and as appropriate and subject to its national legislation, to "respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable sharing of benefits arising from the utilization of such knowledge, innovations and practices".
14 In this exposition the approach of Leskien and Flitner, op. cit., p. 48 and ff., is closely followed.
15 According to the definition given in Article 1, "variety" means "a plant grouping within a single botanical taxon of the lowest known rank, which grouping, irrespective of whether the conditions for the grant of a breeder's right are fully met, can be (i) defined by the expression of the characteristics resulting from a given genotype or combination of genotypes, (ii) distinguished from any other plant grouping by the expression of at least one of the said characteristics and (iii) considered as a unit with regard to its suitability for being propagated unchanged".
16 See Decisión 345: Régimen Común de Protección de los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, 29 de Octubre de 1993. In July 1996, the Commission of the Cartagena Accord (Comisión del Acuerdo de Cartagena) introduced a regional measure on access and benefit-sharing, effective in the five Member Countries (Bolivia, Colombia, Ecuador, Peru and Venezuela). Decision 391 introduces the Common System on Access to Genetic Resources. See Decisión 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, 17 de Julio de 1996.
17 See Leskien and Flitner, op. cit., p. 54-55.
19 Ibidem, p. 63-64. The Plant Variety Protection Seal is a concept that goes back to the historical roots of plant variety protection laws and certification schemes. The holder of such seal would have the exclusive right to use this seal for material of a specified, registered variety in combination with its registered denomination. It is a concept that should be further studied; it may open some new perspectives.
20 International Convention for the Protection of New Varieties of Plants, of December 2, 1961, as revised at Geneva on November 10, 1972, on October 23, 1978, and on March 19, 1991, Article 15.2.
21 The advantage of national treatment among UPOV Members might have become not so relevant after the entry into force of the TRIPS Agreement. In fact, the principle of national treatment, as set out by the TRIPS Agreement, is applicable to all intellectual property rights covered by the Agreement, including the sui generis system.
22 An important example of bilateral
benefit-sharing in the case of pharmaceuticals is the partnership agreement
between Merck & Co. (the world's largest pharmaceutical firm) and the National
Biodiversity Institute of Costa Rica (InBIO, a private non-profit organization),
signed in 1991. On the one hand Merck has given InBIO US$1 million to help it
develop into a biochemical prospecting business. On the other hand, InBIO has
to carry out systematic analysis of plants and insects in Costa Rica's parks
and reserves, screening species for medical potential purposes and sending Merck
samples of all promising extracts derived from biological material. Merck has
the exclusive right to develop into pharmaceuticals all extracts it receives
from InBIO and has agreed to pay royalties on future drug sales. Not only InBIO,
but also the Government of Costa Rica will receive a share of the royalties,
to be used for the country's conservation programme.
Indigenous knowledge is not involved in this kind of agreement. InBIO does not
count on cultural knowledge to preselect plants and insects to analyse. Its
approach is ecological, this means it involves observation of plant and animal
behaviour to obtain clues to chemical activity.
The risk of unauthorized persons collecting the same materials and the possibility
that the same species exist in other countries, and may thus be available to
competitors is foreseen in the agreement: research towards an invention may
go uncompensated if a competitor discovers and patents the same invention first.
23 The Indian draft Act developed
at the 1994 Madras Dialogue provided for a mechanism for giving operational
content to the concept of Farmers' Rights at national level. It proposed the
creation of a Community Gene Fund to which the royalties due to farmer-conservers
could be credited and which could be used for strengthening the in-situ
and ex-situ conservation practices of tribal and rural families. The
rights would not accrue to the farmers themselves, but to the Fund representing
the farmers' interests (or could go to the Government). Its funds would be utilized
in trust of Indian farmers for collecting, evaluating, upgrading, conserving
and utilizing genetic variability.
A royalty rate of 15 percent of the price per tonne of certified seed was proposed
in the draft. Out of the 15 percent, 10 percent would be for the plant breeder
and 5 percent would go to the farmer-conserver through the Community Gene Fund.
This would be a way of sharing the benefits of scientific innovation, stimulating
at the same time both investment and initiative in breeding research, and in-situ
conservation of genetic resources.
See Swaminathan, M.S. 1995. Farmers' Rights and Plant Genetic Resources,
Dr. B.P. Pal Memorial Lecture. New Delhi, Indian Agricultural Research Institute.
