3.1. Une domanialité environnementale pour un patrimoine commun de la nation
3.2. Le principe de participation pour une reconnaissance du rôle des populations locales
Entre un régime coutumier et un régime d'appropriation, il semble bien qu'il n'y ait pas jusqu'à présent d'autre alternative que de considérer la primauté d'un droit de propriété, privé ou public, sur un droit traditionnel praeter legem ou confiné dans une clause préférentielle, s'il s'avère plus protecteur pour l'environnement. Le principe de hiérarchie des normes ne peut que conférer un pouvoir supplétif au droit traditionnel. Cependant, la considération simultanée des deux régimes juxtaposés risque fort de les contenir dans une opposition chronique, où la coutume est souvent contra legem. Le Mali vit cette situation qui ne pourra pas être modifiée par le processus de décentralisation. Le foncier-environnement se présente d'autant plus comme un régime alternatif qu'une gestion patrimoniale de l'environnement répond aux aspirations même des communautés lignagères.
L'innovation du régime des maîtrises foncière-environnementales ne réside pas dans la proposition d'un droit radicalement neuf, mais dans celle d'un système juridique nouveau issu d'une approche fondée sur l'endogénéité. La diversité culturelle, ainsi que celle des systèmes d'exploitation en présence, réfutent l'idée d'une uniformisation juridique. Cependant, les particularités locales ou culturelles ne peuvent pas non plus justifier une fragmentation d'un droit variant selon les zones et les identités ethniques. Dans le cadre d'un Etat de droit, l'incertitude et l'imprécision, souvent liées au droit traditionnel, ne peuvent permettre de maintenir celui-ci comme source unique de droit. De fait, la technique moderne de la formulation du droit s'est substituée à ce dernier pour lui préférer l'acte des pouvoirs publics, la législation.
Partir d'un existant pour construire une gestion écologique ne peut se réaliser qu'en prenant en compte à la fois les instruments juridiques du droit public et du droit privé et en les combinant. L'Etat ne peut pas se dégager de ses responsabilités de puissance publique le contraignant à veiller à l'intérêt général, notamment vis-à-vis de l'environnement. Les Etats ne cessent d'ailleurs d'affirmer leur souveraineté dans les conventions internationales sur les ressources naturelles et l'environnement. La convention Ramsar, en 1971, spécifie déjà que l'inscription d'un site dans la liste des zones humides d'importance internationale ne préjudicie pas à la souveraineté de l'Etat (article 2). Ce respect de la souveraineté nationale sera notamment réitéré dans la convention de l'Unesco sur la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel138
138 Paris, 23 novembre 1972, article 6.
Selon l'Agenda 21 de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement, la biodiversité et l'exploitation des ressources sont placées sous la souveraineté des Etats qui ont «(...) le droit souverain d'exploiter leurs propres ressources biologiques conformément à leurs propres politiques environnementales ainsi que la responsabilité de préserver ces ressources et d'en assurer l'utilisation durable (...)» (chapitre 15). Ce principe de souveraineté est également rappelé dans la Déclaration relative aux forêts139 dans les termes suivants: «Les Etats ont le droit souverain et inaliénable d'utiliser, de gérer et d'exploiter leurs forêts conformément à leurs besoins en matière de développement et à leur niveau de développement économique et social, ainsi qu'à des politiques nationales compatibles avec le développement durable et leur législation, y compris la conversion de zones forestières à d'autres usages dans le cadre du plan général de développement économique et social et sur la base de politiques rationnelles d'utilisation des terres» (Principe n°2-a).
139 Rio de Janeiro (Brésil), le 3-14 juin 1992. L'intitulé complet est le suivant: «Déclaration de principes, non juridiquement contraignante mais faisant autorité, pour un consensus mondial sur la gestion, la conservation et l'exploitation écologiquement viable de tous les types de forêts».
Ce principe de souveraineté sur l'environnement des territoires nationaux se traduit souvent en Afrique par une appropriation publique du milieu naturel, en domaine public naturel et domaine privé forestier. Cependant, étant donné que l'Etat propriétaire n'arrive pas à assumer ses responsabilités de gestionnaire, une réforme juridique s'avère utile. Plutôt qu'une appropriation publique du milieu, il serait plus souhaitable de conférer aux personnes publiques une maîtrise intentionnelle, comme on l'a vu supra, les intégrant dans une dynamique d'ensemble de gestion de l'environnement. Il devient donc nécessaire de repenser la propriété publique, qui est d'ailleurs trop alignée sur la propriété privée, pour une domanialité environnementale.
Devant l'échec de la gestion étatique de l'environnement et le développement de la démocratie participative, le rôle des populations locales est appelé à prendre de l'importance afin que celles-ci assument elles-mêmes la gestion de l'environnement à leur propre niveau. Le principe de participation, entériné au sommet de la terre à Rio en 1992, répond à ce besoin qui justifie l'adoption d'un régime juridique adapté.
Le monopole foncier de l'Etat sur les espaces naturels s'exerce au moyen de la domanialité ou la nationalisation, en excluant les populations de leurs droits sur la terre et sur les ressources naturelles renouvelables qu'elle supporte. De ce fait, il ne peut donner lieu à une protection efficace de l'environnement. D'abord, parce qu'une réglementation restrictive et répressive est moins le gage d'une gestion que d'un acte de police. Ensuite, l'Etat n'a pas les moyens financiers, techniques, matériels, pour mener à bien une gestion environnementale à lui tout seul sans le concours des populations locales, quelle que soit la planification adoptée. La gestion environnementale fait l'objet d'une stratégie, dans laquelle on ne peut occulter aucun des acteurs. L'objectif est d'influencer les comportements de chacun d'eux vers une conservation des milieux.
A cette fin, le rapport de pouvoir de la puissance publique sur l'environnement ne peut plus rester à un niveau d'appropriation, mais il doit être repensé en termes de patrimoine. L'Etat et les collectivités territoriales décentralisées disposeraient d'une gestion intentionnelle sur ce patrimoine naturel commun de la nation. Celui-ci pourrait s'exprimer dans une "domanialité environnementale" se superposant aux espace-ressources, patrimoine des communautés lignagères et d'habitants. La notion de domanialité environnementale se définit ainsi par un espace naturel sur lequel la puissance publique exerce une maîtrise intentionnelle.
L'intérêt général de protection de l'environnement peut faire l'objet d'un établissement public de gestion de l'environnement (pour la conservation des ressources naturelles et la préservation de la biodiversité), personne morale de droit public placée sous la tutelle de la région (collectivité territoriale décentralisée). La maîtrise intentionnelle exercée sur le domaine environnemental se traduit par des procédés conventionnels, incitatifs et dissuasifs:
- organisation de forums paritaires locaux dans le but de forger des consensus débouchant sur des chartes de gestion de l'environnement, pouvant consister dans des codes de bonne conduite permettant de concilier les comportements avec une préservation du milieu;- développement de campagnes de sensibilisation et d'information sur l'environnement, en faisant la promotion de l'auto-surveillance;
- lancement de programmes d'éco-développement (reboisement, lutte anti-érosive, etc.) intégrés dans des projets financés par des bailleurs de fonds;
- établissement de réseaux de conciliation chargés d'examiner les conflits fonciers-environnementaux;
- réalisation de conventions de gestion sur des zones particulières (limitation de la pression anthropique -exploitations, prélèvements-, mise en place d'un système de surveillance, etc.);
- élaboration, adoption et suivi de plans de gestion environnementale de la région;
- mise en application des législations nationales sur les ressources renouvelables et la protection des écosystèmes.
Notons que la fiscalité environnementale, incitative ou dissuasive selon les activités, pourrait se révéler un moyen de pression non négligeable. L'étude d'impact des projets de développement transformant le milieu au moyen d'une infrastructure conséquente fait également partie de la compétence de la maîtrise intentionnelle.
Les personnes publiques ont donc un rôle à jouer dans la gestion environnementale, qui ne correspond pas à l'exercice d'un monopole, mais consiste plutôt à orienter vers une rationalité écologique des activités, des actes et des actions des hommes sur le milieu. Les effets de cette gestion intentionnelle se répercutent sur les utilisateurs directs du milieu, qui eux ont un rôle déterminant à jouer dans la conservation de leur ressource renouvelable et la préservation de la biodiversité.
Le principe de participation est à l'origine ou découle de la responsabilisation des populations locales à la gestion viable à long terme de leur environnement. L'idée générale d'associer les populations vient de la prise de conscience de leurs méthodes et de leurs connaissances concernant l'environnement. Celles-ci leur permettent effectivement de tirer profit du milieu, en maintenant en principe sa capacité de régénération et en préservant la biodiversité. A cette fin, les acteurs locaux doivent être associés aux processus de décision et bénéficier d'une sécurisation foncière-environnementale, c'est-à-dire des droits sur la terre et vis-à-vis de l'exploitation des ressources naturelles renouvelables et de la conservation des écosystèmes.
L'association des populations à la protection de l'environnement contribue à développer l'idée d'une gestion participative, qui ne cesse d'être affirmée dans les conférences et textes internationaux. Dès 1977, la Conférence des Nations Unies sur la désertification140 recommande expressément cette participation locale comme «partie intégrante des mesures de prévention et de lutte contre la désertification» (recommandation n°3). La Stratégie mondiale
140 Nairobi (Kenya), 29 août - 9 septembre.
de la conservation de 1980 considère avec force que le soutien à la conservation doit être assuré par la participation des populations rurales (section n°13).
C'est à Rio que le principe de participation a été réaffirmé et véritablement consacré: «La meilleure façon de traiter les questions d'environnement est d'assurer la participation de tous les citoyens concernés, au niveau qui convient (...)» (Principe n°10). Cette participation concerne les femmes (principe n°20), les jeunes (principe n°21) aussi bien que les populations et communautés autochtones: «Les populations et communautés autochtones et les autres collectivités locales ont un rôle vital à jouer dans la gestion de l'environnement et le développement du fait de leurs connaissances du milieu et de leurs pratiques traditionnelles. Les Etats devraient reconnaître leur identité, leur culture et leurs intérêts, leur accorder tout l'appui nécessaire et leur permettre de participer efficacement à la réalisation d'un développement durable» (Principe n°22)141.
141 Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement, Rio de Janeiro (Brésil), le 3-14 juin 1992.
La gestion effectuée par les populations, dont l'existence dépend du milieu, se justifie par les méthodes et les connaissances traditionnelles, voire par la sagesse populaire, qui sont en général susceptibles d'être conservatrices: «(...) Les gouvernements devraient reconnaître et encourager les méthodes traditionnelles et les connaissances des populations autochtones et de leurs collectivités (...) pour assurer la préservation de la diversité biologique et l'utilisation durable des ressources biologiques (...)» (chapitre 15 de l'Agenda 21). Le rapport étroit de l'homme envers son environnement crée un capital de connaissance source d'une gestion viable à long terme: «Les populations autochtones et leurs communautés ont un lien historique avec leurs terres et sont généralement les descendants des habitants originaux de ces terres (...) Elles ont développé au cours des générations une connaissance scientifique traditionnelle et holistique de leurs terres, de leurs ressources naturelles et de leur environnement» (chapitre 26 de l'Agenda 21).
La convention sur la diversité biologique142 insiste bien sur cette dépendance (préambule) qui doit impliquer une intégration des populations dans le processus décisionnel national pour aboutir à une conservation intégrée. La participation des populations et particulièrement celle des collectivités locales est sollicitée dès l'élaboration de programmes nationaux, régionaux et sous-régionaux afin de les rendre effectifs localement.
142 Rio de Janeiro, 5 juin 1992.
Par ailleurs, d'après la convention sur la désertification, les «programmes d'action nationaux précisent le rôle revenant respectivement à l'Etat, aux collectivités locales et aux exploitants des terres ainsi que les ressources disponibles et nécessaires. Ils doivent, entre autres: (...) prévoir la participation effective aux niveaux local, national et régional d'organisations non gouvernementales et des populations locales, et en particulier des utilisateurs des ressources, notamment des cultivateurs et des pasteurs et des organisations qui les représentent, en faisant une place aussi large aux femmes qu'aux hommes, à la planification des politiques, à la prise des décisions ainsi qu'à la mise en oeuvre et à l'examen des programmes d'action nationaux; (...)»143.
143 Article 10-2 de la convention (Paris, 7 juin 1994).
La même convention encourage ainsi une politique de décentralisation active «ayant pour objet de transférer aux autorités locales la responsabilité de la gestion et de la prise de décisions, d'inciter les collectivités locales à prendre des initiatives et à assumer des responsabilités, et de favoriser la mise en place de structures locales»144. L'importance accordée aux collectivités locales est fortement soulignée par l'Agenda 21 qui recommande qu'elles suivent la planification des besoins, fixent les orientations et la réglementation locales et concourent à l'application des politiques adoptées aux échelons national et infra-national (principe n°28-1).
144 Article 8-3 de l'Annexe 1.
L'intérêt économique des populations est imbriqué dans l'intérêt d'une exploitation rationnelle et conservatrice. Celle-ci aboutit à l'idée d'une gestion dans laquelle les activités humaines sur le milieu sont intégrées. Il est donc nécessaire de «(...) donner à ces groupes la possibilité de tirer profit des avantages économiques et commerciaux provenant de l'utilisation de ces méthodes et connaissances traditionnelles»145. Plus spécifiquement, la déclaration de principes relatifs aux forêts préconise dans la même optique l'apport de conditions appropriées pour «leur permettre d'être économiquement intéressés à l'exploitation des forêts, de mener des activités rentables, de réaliser et conserver leur identité culturelle et leur organisation sociale propres et de jouir de moyens d'existence et d'un niveau de vie adéquats, notamment grâce à des régimes fonciers incitants à une gestion écologiquement viable des forêts» (principe n°5-a).
145 Chapitre 15 de l'Agenda 21.
Le principe de participation entraîne celui d'une reconnaissance par l'Etat de droits aux utilisateurs locaux du milieu. Les textes expriment le besoin d'une sécurisation foncière et environnementale. La conférence de Rio affirme l'importance première de mettre en place un cadre juridique qui soit efficace pour l'application des politiques de l'environnement et du développement: «Tous les pays sont certes dans la nécessité de procéder en permanence à des réformes juridiques, mais de nombreux pays en développement, en particulier, ont souffert des insuffisances de leurs lois et réglementations.
Si l'on veut que les questions d'environnement soient véritablement intégrées à l'action de développement dans les politiques et dans la pratique de chaque pays, il est indispensable d'élaborer et d'appliquer des lois et réglementations intégrées, efficaces, que l'on puisse faire respecter et qui s'appuient sur de bons principes sociaux, écologiques, économiques et scientifiques»146.
146 Chapitre 8 de l'Agenda 21.
On comprendra l'intérêt d'une telle conviction à travers le besoin de développer un droit de l'environnement adapté aux contextes locaux et réellement effectif. Dans ce but, déjà en 1977, il était demandé aux Etats d'assurer une sécurisation foncière aux pasteurs en établissant «(...) de meilleurs systèmes d'occupation des terres et de droits d'eau qui conduisent à une gestion intégrée des terrains de parcours. Protéger les droits de pacage des pasteurs par les moyens suivants: i) Planification de l'utilisation des terres et des ressources et amélioration des systèmes d'occupation des terres, appuyées par une législation, une information et une éducation appropriées; ii) Réglementation des autres utilisations possibles des terres et des ressources (...)»147.
147 Recommandation n°6 de la conférence des Nations Unies sur la désertification.
L'Agenda 21 considère que les populations ne peuvent assumer les responsabilités d'un développement durable qu'aux conditions de réforme foncière et juridique afin d'«assurer à la population rurale, en particulier aux femmes, aux petits exploitants, aux sans-terre et aux populations autochtones un accès équitable à la terre, à l'eau et aux ressources forestières (...). Mettre en oeuvre des politiques visant à modifier de manière positive les droits patrimoniaux et le régime foncier en tenant dûment compte de la taille minimale requise pour les exploitations en vue de maintenir la production et d'empêcher tout nouveau morcellement (...). Renforcer et développer la gestion et les capacités internes des organisations populaires rurales et des services de vulgarisation et décentraliser au maximum la prise de décisions (...). Assigner clairement les titres, les droits et les responsabilités en ce qui concerne la terre ainsi que les individus ou les collectivités afin d'encourager l'investissement dans les ressources foncières» (chapitre 14).
Cet appel à la sécurisation des droits des exploitants sur la terre est repris par la convention sur la désertification qui demande l'adaptation du cadre institutionnel et réglementaire «dans lequel s'inscrit la gestion des ressources naturelles afin que les populations locales bénéficient de la garantie d'occupation des terres»148.
148 Article 8-3c de l'Annexe 1.
Mais, de façon plus spécifique, les droits fonciers et environnementaux des populations autochtones font l'objet de la convention 169 de l'OIT du 7 juin 1989. Celle-ci consacre un droit de conservation des ressources renouvelables, qui se traduit par une sorte de sécurisation foncière-environnementale: «Les droits des peuples intéressés sur les ressources naturelles dont sont dotées leurs terres doivent être spécialement sauvegardés. Ces droits comprennent celui, pour ces peuples, de participer à l'utilisation, à la gestion et à la conservation de ces ressources» (article 15-1). Cette même convention reconnaît les modes endogènes d'accès à la terre et le droit à maintenir une endo-transmissibilité (art. 17).
On a trop considéré que les populations rurales se comportent, face à leur environnement, comme de simples "usagers". Or ce n'est pas le cas des pasteurs, des agriculteurs, ni des pêcheurs du Sahel, qui se définissent chacun comme des acteurs d'un système d'exploitation où l'on est loin du simple prélèvement. Le monopole étatique, qui ne les considère pas comme partenaires d'une gestion effective, peut difficilement concevoir la réalité d'une véritable protection environnementale. On se trouve ici dans un cas d'assimilation avec le régime des communaux français, qui peut se superposer à une appropriation étrangère du fonds. Si celle-ci est étatique, les populations sont reléguées au statut d'usager, au sens de l'article 630 du Code civil français.
Afin d'échapper à cette situation qui n'offre pas les conditions propres à générer une participation efficace des populations à la gestion conservatrice des ressources naturelles et des écosystèmes, il semble nécessaire de répartir les droits et devoirs de gestion environnementale entre l'Etat et les populations. Le droit de souveraineté des Etats sur l'environnement naturel de leur territoire peut se combiner avec un droit des populations locales sur leur milieu. La redéfinition de la domanialité en termes de patrimoine national circonscrit le rôle le l'Etat dans une fonction d'acteur environnemental, bénéficiant d'une maîtrise intentionnelle, plutôt que dans celui de propriétaire. Le principe de participation conduit à une répartition des droits sur l'environnement, dont le choix d'une gestion patrimoniale aboutit non pas à l'adoption de droits de propriétés mais à celle de maîtrises foncière-environnementales.
