APÉNDICE E. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DEL PABELLÓN Y LA CONTRIBUCIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RECIENTEMENTE CONCLUIDOS EN LA PREVENCIÓN, DESALIENTO Y ELIMINACIÓN DE LA PESCA INDNR

Annick Van Houtte^[31]

ESCENARIO

Durante los últimos veinte años, los Estados han dado mayor peso al concepto de responsabilidad del Estado del pabellón para el control del cumplimiento sobre sus embarcaciones pesqueras.

La terminología «Ilegal, No Declarada y No Reglamentada» (pesca INDNR) se inició en el contexto de la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCAMLR), en vista de los graves problemas que estaba enfrentando. Las capturas INDNR en el área de la Convención estaban excediendo la pesca declarada «...por un factor varias veces superior y... más de la mitad de las embarcaciones de las que se presumía participaban de la pesca INDNR enarbolaban pabellones de los Estados miembros de CCAMLR»^[32]. La Declaración de Roma sobre el Código de Conducta para la Pesca Responsable, la que fue adoptada en el curso de la Reunión Ministerial de Pesca de la FAO en 1999, expresó su preocupación sobre la creciente cantidad de actividades de pesca INDNR que se estaban realizando, incluyendo embarcaciones enarbolando «pabellones de conveniencia». Los problemas causados por la pesca INDNR, incluyendo la pesca por embarcaciones con «pabellones de conveniencia» y el consecuente debilitamiento de las medidas de conservación y ordenación de la pesca, fueron luego tratados en varios foros, incluyendo las Naciones Unidas (ONU), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Marítima Internacional (IMO).

Los términos «pesca ilegal», «pesca no declarada» y «pesca no reglamentada» están definidos en el párrafo 3 del Plan de Acción Internacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la pesca INDNR (PAI-INDNR) y aparecen en el Apéndice E.1. Sin embargo debería observarse que el texto del PAI siempre se refiere a la pesca INDNR sin distinguir necesariamente entre sus varios componentes. Por lo tanto la visión es muy amplia y refleja la naturaleza del problema en el área de la pesca^[33]. La definición contempla, hablando de manera general: actividades pesqueras que contravienen o debilitan las medidas de conservación y ordenación en cualquier área marina, la falla en la obtención de datos completos y precisos sobre pesca y embarcaciones pesqueras, la ausencia del ejercicio efectivo de la requerida jurisdicción o control sobre embarcaciones y ciudadanos nacionales.

El tema de los «pabellones de conveniencia» no es nuevo y la expresión «pabellón de conveniencia» o estados con «registro abierto» se refiere con frecuencia a estados que permiten a los propietarios de embarcaciones extranjeras, que no tienen una real conexión con ellos, inscribir en el registro sus embarcaciones bajo sus pabellones. Aranceles bajos, exoneraciones impositivas, costos más reducidos por tripulación, beneficios financieros para no cumplir con las normas internacionales de seguridad, han hecho a menudo atractiva la inscripción en el registro en estos Estados. A estos Estados con registros abiertos puede faltarles voluntad o capacidad para el ejercicio efectivo de su jurisdicción en temas de seguridad de embarcaciones, control de la contaminación y por último, pero no por ello menos importante, control pesquero. Sin embargo, es importante señalar que el tema de un vínculo entre esos Estados y las embarcaciones, es de menor importancia que el tema de la falta de voluntad de los mismos, para ejercer su jurisdicción y un control efectivo sobre los embarcaciones después de haberles otorgado el registro.

El Art. 91 de la Convención UN 1982, le da a cada Estado jurisdicción exclusiva sobre el otorgamiento de su nacionalidad a las embarcaciones. Estos temas son regulados por un Estado y sus normas de derecho internas.^[34] El mismo artículo establece que «Debe existir un vínculo genuino entre el Estado y la embarcación». El tema del vínculo «genuino» tiene una larga historia y se remonta a antes de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 1958 y aún ahora causa problemas. Un Estado otorga nacionalidad a una embarcación usualmente a través de la inscripción en el registro y de la autorización para enarbolar su pabellon.^[35] Una embarcación que enarbola dos o más pabellones es considerada como si no tuviera nacionalidad.^[36]

El hecho que una embarcación obtenga la nacionalidad de un país genera derechos y obligaciones legales, tanto para la embarcación como para el Estado del pabellón. Por cierto los derechos y obligaciones de una embarcación derivan del Estado cuyo pabellón enarbola y cuya nacionalidad lleva. Bajo la Convención de las Naciones Unidas (ONU) de 1982, esto permite que tal embarcación se beneficie con la libertad de navegación.^[37] Además dicha Convención da al Estado de nacionalidad (y excepcionalmente a otros estados) responsabilidad para el ejercicio efectivo de su jurisdicción y control sobre la embarcación en temas administrativos, técnicos y sociales.^[38] En otras palabras, la nacionalidad de una embarcación indica cuál es el Estado que ejerce la jurisdicción del Estado del pabellón. Finalmente, la nacionalidad crea un régimen de responsabilidad del Estado del pabellón en el derecho internacional, en relación con sus obligaciones frente otros Estados, en razón de su estatus como Estado que otorga nacionalidad.

Este trabajo no intenta adentrarse en el tema de la libertad de navegación. Más bien intenta, como lo sugiere su título, analizar cómo han tratado los recientes instrumentos pesqueros internacionales la pesca INDNR, con un particular enfoque sobre la responsabilidad del Estado del pabellón. Un número de Estados, por cierto, mientras han aceptado los derechos relacionados con el otorgamiento de nacionalidad, no han aceptado las obligaciones de comportamiento correlativas. En el contexto de alta mar, un número de Estados han demostrado no tener voluntad o ser incapaces de ejercitar su jurisdicción como Estado del pabellón de una manera consistente con su obligación conforme al Art. 117 de la Convención UN 1982, que prevé que todos los Estados tienen la obligación de tomar, o de cooperar con el Estado que están tomando, medidas tales, para sus respectivos ciudadanos nacionales, como sean necesarias para la conservación de los recursos vivos en alta mar.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DEL PABELLÓN EN EL CONTEXTO DE LA PESCA

El concepto de responsabilidad del Estado del pabellón en el contexto de la pesca, encuentra sus orígenes en varios acuerdos bilaterales respecto de la concesión de licencias para pescar (acceso) dentro de las ZEE de los estados ribereños, que se concluyeron a fines de los años 70 y durante los años 80 entre estados ribereños (con frecuencia países en desarrollo) de un lado, y de otro, las más importantes naciones pesqueras. Los Estados estaban bajo la obligación de asegurar que las embarcaciones que enarbolaban sus pabellones actuarían de acuerdo con los términos del acuerdo (pacta sunt servanda). El concepto se encuentra por primera vez en un acuerdo regional en 1987: el Tratado sobre Pesca entre los gobiernos de ciertas islas del Pacífico y el gobierno de los Estados Unidos de América.^[39] El Artículo 4 formula el concepto básico de responsabilidad del Estado del pabellón y le sigue un juego de disposiciones que da efecto a esta responsabilidad del Estado del pabellón. Las disposiciones referían, entre otras cosas, a procedimientos que el Estado del pabellón, en este caso los Estados Unidos de América debía seguir para investigar las violaciones al Tratado y las leyes de las islas del Pacífico, incluyendo la imposición de penalidades y el asegurar los pagos de las multas de aquéllos que hubieran infringido las normas, a través de los procedimientos nacionales de las Islas. El concepto de Estado del pabellón quedaba limitado a la pesca realizada en el marco del acuerdo del cual el Estado del pabellón es parte, y a «zonas bajo derechos soberanos» de los Estados ribereños y las partes del Tratado. El Tratado de Niue sobre Cooperación en Vigilancia y Aplicación del Derecho en la Pesca en la Región del Pacífico Sur, concluido en 1992, asegura el concepto de responsabilidad del Estado del pabellón en los acuerdos de acceso de pesca. Requiere a las partes «asegurar que los acuerdos de pesca internacionales con estados del pabellón exijan que el Estado del pabellón tome la responsabilidad por el cumplimiento de las embarcaciones que enarbolan su pabellón de los términos de cualquier acuerdo o ley aplicable».^[40]

El capítulo 17 de la Agenda 21, también tomó el concepto de responsabilidad del Estado del pabellón en el contexto de la pesca; incluye la responsabilidad en alta mar independientemente de un acuerdo específico del cual un Estado del pabellón sea parte y en el contexto del uso sostenible de los recursos pesqueros. La «extensión» hacia alta mar encuentra sus bases legales en el artículo 94 («deberes del Estado del pabellón») y los artículos 116-120 (Parte VII, Sección 2, «Conservación y ordenación de los recursos vivos de alta mar») de la Convención ONU 1982. La Agenda 21 en su Artículo 17 reflejó amplia preocupación sobre la necesidad de reforzar las disposiciones de la Convención ONU 1982 sobre la pesca en alta mar. El concepto fue luego desarrollado en un contexto global bajo el Acuerdo de Cumplimiento de la FAO^[41] en el que se requiere al Estado del pabellón dar los pasos necesarios a los efectos de asegurar que las embarcaciones pesqueras que operen bajo su pabellón no desarrollen actividades que debiliten la eficacia de las medidas internacionales de conservación y ordenación.^[42] En muchos aspectos el Acuerdo de la ONU sobre Poblaciones de Peces bajo el título «Deberes del Estado del pabellón», mantiene el concepto básico desarrollado en el Acuerdo de Cumplimiento de la FAO y señala obligaciones específicas que el Estado del pabellón debe acordar y aplicar antes de que a sus ciudadanos nacionales se les permita pescar en alta mar y en áreas manejadas por organismos regionales pesqueros. El Acuerdo de Cumplimiento de la FAO y el Acuerdo de la ONU sobre Poblaciones de Peces han sido complementados por el Código de Conducta para la Pesca Responsable, el cual es un Código voluntario adoptado por la Conferencia de la FAO en Resolución 4 de 1995.

Finalmente, los esfuerzos realizados para aumentar el interés sobre la pesca INDNR desde 1999 apoyaron la importancia del concepto de responsabilidad del Estado del pabellón. La Resolución de la Asamblea General 54/32 insta a los Estados a que no permitan que las embarcaciones que enarbolen sus pabellones se comprometan en operaciones de pesca en alta mar, sin tener un control efectivo sobre sus actividades y sin tomar medidas específicas para controlarlas. Lo mismo pide la IMO, en cooperación con la FAO, organismos y acuerdos pesqueros regionales y otras organizaciones pertinentes, en consulta con los Estados y entidades, para definir el concepto del vínculo genuino entre la embarcación pesquera y el Estado, a los efectos de asistir en la puesta en ejecución del Acuerdo de la ONU sobre Poblaciones de Peces.

El Comité de IMO sobre la Protección del Medio Ambiente Marino (MEPC) en su cuadragésimo cuarto periodo de sesiones en marzo de 2000, y el Comité sobre Seguridad Marítima (MSC), en su septuagésimo segundo periodo de sesiones de mayo de 2000, consideraron la provisión de asistencia a la FAO en el tratamiento de la pesca INDNR, en relación con la seguridad y prevención de la contaminación marina por embarcaciones pesqueras y otros temas relacionados, a pedido de la Asamblea General de la ONU y la Comisión sobre Desarrollo Sostenible (CSD). Ambos Comités acordaron el establecimiento de un Grupo de Trabajo ad hoc conjunto FAO (WG) sobre pesca INDNR y otras cuestiones relacionadas. Un nuevo ítem sobre «la pesca INDNR y temas relacionados» fue incluido en la agenda y programa de trabajo del Subcomité sobre la Aplicación del Estado del pabellón de IMO (FSI). Merece señalarse que muchos de las embarcaciones pesqueras no están cubiertas por la Convención IMO y muchos instrumentos IMO específicamente excluyen a las embarcaciones pesqueras; o las embarcaciones pesqueras están bajo los límites de los instrumentos, o los Estados del pabellón no son parte de los instrumentos pertinentes.

La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible de Johannesburgo, Sudáfrica, del 2 al 4 de septiembre de 2002 (WSSD) refleja y fortalece el concepto encontrado en la Declaración de Principios de Río de 1992 y reafirma el compromiso con el desarrollo sostenible. Bajo el Plan de Implementación de Johannesburgo,^[43] los océanos y la pesca son considerados, ante todo, bajo el paraguas general del «Capítulo IV sobre el Manejo de los Recursos Naturales Base». Es particularmente urgente poner en efecto el PAI sobre pesca INDNR para 2004 y el PAI para el Manejo de la Capacidad Pesquera para 2005. Un número de temas especiales son considerados, incluyendo la necesidad del desarrollo de un efectivo seguimiento, obtención de información y refuerzo del control de embarcaciones pesqueras, «inclusive por los Estados del pabellón».

Finalmente los accidentes de buques cisterna de petróleo, los más notables del Erika en diciembre de 1999 y del Prestige en noviembre de 2002, han resaltado la necesidad de una completa investigación de los problemas causados por una inadecuada o bien no existente, puesta en vigencia de las obligaciones legales internacionales de los Estados del pabellón y de los mecanismos para hacerlas cumplir. La Secretaría General decidió recientemente que era tiempo de tratar, de una manera completa y coordinada entre las diferentes organizaciones internacionales dentro y fuera de la ONU, los temas de inscripción en el registro de embarcaciones, la falta de un «vínculo genuino» entre una embarcación y el Estado del registro, y la falta de una adecuada puesta en práctica y cumplimiento de las normas por parte de ciertos Estados del pabellón. Se convino formar un grupo de tareas entre agencias a este efecto en mayo de 2003, que produjera recomendaciones para acciones futuras.

La Convención de las Naciones Unidas de 1982

El artículo 92 de la Convención de la ONU de 1982 trata el ejercicio efectivo de la jurisdicción del Estado del pabellón. El vínculo legal de nacionalidad que existe entre el Estado y al embarcación que enarbola su pabellón genera obligaciones para el Estado del pabellón. «Cada Estado ejercerá efectivamente su jurisdicción y control en temas administrativos, técnicos y sociales sobre las embarcaciones que enarbolan su pabellón».

Cada país necesita tratar una serie de temas descritos en el Artículo 94 de la Convención de la ONU de 1982. Estos deberes en materia administrativa, técnica y social no se refieren específicamente a la pesca, pero durante la pasada década han sido extendidos a cuestiones de pesca, permitiendo el desarrollo de «nuevos» poderes de «policía» en alta mar a través de recientes desarrollos internacionales. El mencionado Art. 94 requiere que el Estado del pabellón mantenga un registro de embarcaciones que enarbolan su pabellón. Este registro debe contener elementos e información que facilite la identificación de la embarcación. Requiere además que el Estado del pabellón asuma jurisdicción bajo su derecho interno sobre cada embarcación que enarbole su pabellón y sobre su capitán, oficiales y tripulación en aspectos administrativos, técnicos y sociales relacionados con la embarcación^[44] Además un Estado del pabellón debe tomar todas las medidas necesarias para asegurar la seguridad en el mar, de conformidad con las regulaciones, procedimientos y prácticas internacionales generalmente aceptadas. Para cumplir su mandato, un Estado del pabellón puede ser asistido por otros Estados ya sea sobre la base de un informe de estos últimos^[45] o sobre pedido.^[46]

Vale la pena mencionar aquí las conclusiones del Tribunal Internacional respecto a los artículos 91 y 94 de la Convención ONU 1982 en el caso «Saiga N° 2»:

«...el propósito de las disposiciones de la Convención sobre el vínculo genuino entre una embarcación y su Estado del pabellón es asegurar una aplicación más eficaz de los deberes del Estado del pabellón, y no establecer criterios con referencia a los cuales la validez de la inscripción en el registro de embarcaciones en un Estado del pabellón pueda ser objetada por otros Estados» (párrafo 83).

Las disposiciones del Artículo 94 de la Convención ONU de 1982, evidencian que las cuestiones pesqueras no habían sido realmente un problema para los Estados cuando la Convención fue bosquejada. Como veremos en las próximas secciones, el Acuerdo de Cumplimiento de la FAO y el Acuerdo sobre Poblaciones de Peces de la ONU han permitido completar, en cierto modo, las disposiciones que abarca el Artículo 94 de la Convención ONU de 1982. Más específicamente con respecto a la pesca, la jurisdicción y responsabilidad del Estado del pabellón varían, según si la embarcación que enarbola su pabellón está:

• en un área bajo jurisdicción del Estado del pabellón;
• en alta mar; o
• en un área bajo la jurisdicción de otro Estado diferente del Estado del pabellón incluyendo un puerto.

En el primer caso, el estado del pabellón tendrá jurisdicción exclusiva sobre la embarcación pesquera y la responsabilidad de controlar sus actividades de pesca. En el segundo caso el Estado del pabellón tiene tradicionalmente responsabilidad exclusiva en el control de las actividades de la embarcación. Sin embargo, con la adopción de un número de instrumentos pesqueros internacionales, como el Acuerdo sobre las Poblaciones de Peces de la ONU, otros Estados tienen ciertos derechos con respecto a las embarcaciones pesqueras en alta mar. El Estado del pabellón continúa teniendo responsabilidades respecto de las actividades pesqueras de la embarcación cuando la mismo está pescando en aguas bajo jurisdicción de un Estado diferente al del pabellón, incluyendo la responsabilidad de asegurar que e la embarcación no realizará pesca no autorizada en aguas bajo la jurisdicción de otro Estado.

Bajo el Artículo 117 de la Convención de la ONU de 1982, se requiere que todos los Estados que tomen medidas relativas a sus ciudadanos nacionales, como sea necesario, para la conservación de los recursos vivos en alta mar. La Convención de la ONU 1982 no habla de los tipos de medidas que un Estado del pabellón tiene que adoptar en relación con sus embarcaciones pesqueras, cuando están realizando actividades de pesca en alta mar. Se hace referencia sólo a la necesidad de tomar en consideración la interdependencia de la población íctica y a la obligación de tomar medidas para aplicar el principio del rendimiento máximo sostenible (RMS) con el propósito de recuperar o mantener las poblaciones ícticas.

El Acuerdo de Cumplimiento de la FAO y la responsibilidad del Estado del pabellón

El Acuerdo de Cumplimiento de la FAO de 1993 fue adoptado por la Conferencia de la FAO en noviembre de 1993 y entró en vigor el 24 de abril de 2003, después de haber recibido veinticinco instrumentos de aceptación. Adicionalmente, éste forma parte integral del Código de Conducta. En conformidad con el Artículo 117 de la Convención de la ONU de 1982, el Acuerdo se basa en el reconocimiento de que todos los Estados tienen el deber de tomar, o tienen que cooperar con otros Estados en la adopción de medidas tales, para sus respectivos ciudadanos nacionales como puedan ser necesarias para la conservación de los recursos vivos en alta mar.

El Acuerdo fue más activo en el intento de prevenir el cambio de pabellón de embarcaciones con la intención de evitar la aplicación de medidas de conservación y ordenación en alta mar, determinadas por organizaciones pesqueras regionales. Este es también un objetivo general como lo sugiere el título, de «promover el cumplimiento» de reglas de conservación pesqueras acordadas. El enfoque primario del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO es la responsabilidad del Estado del pabellón en la autorización para pescar en alta mar así como el aumento en la transparencia del intercambio de información.^[47]

El Artículo III es la cláusula más importante del Acuerdo, por él se pone en marcha la responsabilidad del Estado del pabellón en relación con las embarcaciones pesqueras que operan en alta mar^[48] y elabora un número de obligaciones para las partes cuyos embarcaciones pesqueras operan en alta mar. Estas obligaciones fundamentales son muy pertinentes en el contexto de la pesca INDNR.

En esencia, el Artículo establece, primero, una obligación sobre el Estado del pabellón, sea o no miembro de una OROP que ha adoptado medidas internacionales de conservación, cual es la de tomar «aquellas medidas que sean necesarias para asegurar que las embarcaciones pesqueras autorizadas a enarbolar su pabellón no se dediquen a actividad alguna que debilite la eficacia de las medidas internacionales de conservación y ordenación.»^[49] En segundo lugar, continúa diciendo: «En particular, ninguna de las Partes permitirá que ninguna embarcación pesquera autorizada a enarbolar su pabellón sea utilizada para la pesca en alta mar a menos que haya sido autorizada para ello por la autoridad o autoridades competentes de dicha Parte. La embarcación pesquera así autorizada pescará de acuerdo con las condiciones establecidas en la autorización»;^[50] y tercero, «ninguna Parte del Acuerdo permitirá que ninguna embarcación pesquera autorizada a enarbolar su pabellón sea utilizada para la pesca en alta mar, a menos que la Parte considere que, teniendo en cuenta los vínculos existentes entre ella y la embarcación pesquera concerniente, puede ejercer efectivamente sus responsabilidades respecto de la embarcacion».^[51]

Se impusieron nuevos deberes para dar contenido a esas obligaciones básicas, incluyendo disposiciones referentes a no dar autorización a una embarcación mientras se encuentre bajo un proceso de suspension,^[52] el requerimiento de que las embarcaciones sean marcadas para ser fácilmente identificadas, de acuerdo con normas generalmente aceptadas, tales como el esquema para el marcado de embarcaciones de la FAO,^[53] requerimientos de información sobre la operación de una embarcación,^[54] y la imposición de sanciones de suficiente gravedad como para que sean efectivas en asegurar el cumplimiento de los requerimientos del Acuerdo.^[55]

Otro pilar del Acuerdo se apoya en aquellas disposiciones que aseguran el flujo apropiado de información sobre las actividades de las embarcaciones pesqueras en alta mar. Éstas se encuentran en los artículos IV y VI. De acuerdo con el artículo IV se requiere que los Estados del pabellón que mantengan un registro de las embarcaciones pesqueras que han sido debidamente autorizadas para pescar en alta mar y que tomen las medidas que sean necesarias para asegurar que todas esas embarcaciones están incluidas en el registro. Por otra parte, conforme al artículo VI, los Estados del pabellón tienen que poner a disposición de la FAO dicha información en tiempo real. Por su parte, la FAO circulará periódicamente la información provista a todas las Partes, y, a pedido, individualmente a alguna de las Partes

El Acuerdo llama a realizar acciones colectivas y, entre los temas a los que se refiere en este punto, se hallan el intercambio de información, incluyendo materiales que sirvan como evidencia relativas a las actividades de las embarcaciones pesqueras, a los efectos de asistir a los Estados del pabellón en la identificación de aquellas embarcaciones que enarbolando su pabellón, hayan sido reportados como participando en actividades que debilitan la efectividad de las medidas de ordenación y conservación.

El Acuerdo apunta a prevenir y combatir en particular la pesca ilegal y no reglamentada en alta mar. Los Estados del pabellón tienen que controlar y vigilar las actividades de sus embarcaciones en alta mar, tienen que considerar sobre la base del análisis caso por caso, si otorgan o no una autorización, y, más importante aún, no deberían otorgar autorización alguna si no son capaces de desalentar y prevenir que sus embarcaciones puedan debilitar las medidas de conservación internacionales. Un beneficio capital para un Estado del pabellón proviene también de la disponibilidad de información relevante relacionada con las embarcaciones autorizadas a pescar en alta mar, que puede llevar a aumentar la capacidad para identificar aquellas embarcaciones que no tienen autorización para pescar en alta mar. Esto puede ser aún más importante en el contexto de organizaciones de pesca globales, regionales o subregionales, o arreglos, y de los esfuerzos regionales y subregionales en esfuerzos en ejecución para manejar listas de embarcaciones pesqueras INDNR.

De manera notable, el criterio de un vínculo «genuino» referido en el Artículo 91 de la Convención ONU de 1982, en el contexto de alta mar, no tiene definición alguna. El «vínculo» referido en el Artículo III (3) del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO está puesto en términos de la capacidad de un Estado para ejercer el control efectivo respecto de sus embarcaciones. El Acuerdo deja a las Partes la determinación de la clase de vínculo que deben tener las embarcaciones con el Estado del pabellón, y entonces incluirla en la legislación.

Está previsto en el Artículo III (5) del Acuerdo evitar que las embarcaciones «cambien y hagan compras» de pabellones de otros países, a través de la obligación de los Estados Partes de no autorizar a una embarcación pesquera previamente registrada en otro Estado Parte, salvo bajo circunstancias específicas.

El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones de Peces y la responsabilidad del Estado del pabellón

El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces de 1995, tenía la intención, entre otras cosas, de tratar la pesca en alta mar y de dar un efecto práctico a las disposiciones de los Artículos 63 y 64 de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, que aborda las poblaciones transzonales y las especies altamente migratorias. El Acuerdo fue adoptado en Nueva York en diciembre de 1995 y entró en vigencia en 2001.

En general, el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces se refiere a poblaciones transzonales y especies altamente migratorias «más allá de las áreas bajo jurisdicción nacional». Así, excepto que se especifique lo contrario, este Acuerdo no se aplica a poblaciones no transzonales y especies no altamente migratorias como tampoco a población alguna dentro de áreas bajo jurisdicción nacional.

Los Artículos 18, 19 y 20 se refieren a los deberes del Estado del pabellón que sea parte del Acuerdo con respecto a sus embarcaciones que operan en alta mar, aparentemente no solamente para poblaciones de peces transzonales y poblaciones de peces altamente migratorios. El concepto básico de la responsabilidad del Estado del pabellón sobre las embarcaciones que pescan en alta mar se mantiene: los Estados del pabellón deben asegurar que las embarcaciones que enarbolan su pabellón y pescan en alta mar, cumplan con las medidas de conservación y ordenación regionales y subregionales y que no debiliten la efectividad de esas medidas. Los Estados del pabellón no autorizarán a sus embarcaciones a pescar en alta mar salvo que estén seguros de que son capaces de ejercitar sus responsabilidades de acuerdo con el Acuerdo de Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces de 1995. En este aspecto es similar al Acuerdo de Cumplimiento de la FAO 1993, pero el Acuerdo de ONU sobre Poblaciones de Peces de 1995 hace aún más explícita esta obligación. El Artículo 18(3) describe las medidas a ser tomadas por un Estado respecto de embarcaciones que enarbolan su pabellón, incluyendo: control de estas embarcaciones en alta mar por medio de licencias de pesca, autorizaciones o permisos, de acuerdo con cualquier procedimiento acordado a nivel global, regional o subregional; establecimiento de regulaciones nacionales para fijar términos y condiciones a la licencia; prohibir la pesca sin licencia en alta mar; requerir que la embarcación pesquera en alta mar lleve en todo momento su licencia a bordo y mostrarla durante la inspección, y asegurar que las embarcaciones de su pabellón no realizan pesca no autorizada dentro de áreas de jurisdicción de otros Estados; un registro nacional de embarcaciones pesqueras autorizadas a pescar en alta mar; requerimientos de marcación de embarcaciones y aparejos de pesca; para registrar e informar a tiempo sobre la posición de la embarcación, capturas de especies objetivo y no objetivo, esfuerzo pesquero, y otros datos pertinentes; requerimientos de seguimiento, control y vigilancia de embarcaciones, sus operaciones y actividades relacionadas, y verificación de capturas a través de entre otras cosas de estadísticas del mercado y supervisión del trasbordo; y regulación de las actividades pesqueras para asegurar el cumplimiento de medidas globales y regionales.

De acuerdo con el Artículo 19, un Estado del pabellón tiene la obligación de asegurar el cumplimiento por parte de las embarcaciones que enarbolan su pabellón, de las medidas de conservación y ordenación regionales y subregionales para las poblaciones de especies transzonales y altamente migratorias. Para este fin, el Estado del pabellón deberá hacer cumplir las medidas de conservación y ordenación regionales y subregionales sobre poblaciones de especies transzonales y altamente migratorias sin importar dónde se producen las infracciones. Deberá investigar cualquier presunta violación a estas medidas y reportar rápidamente al Estado que alega la infracción y a las pertinentes organizaciones o acuerdos subregionales y regionales sobre el progreso y resultado de la investigación. Si hay suficiente evidencia de una presunta infracción, el caso debe ser llevado a sus autoridades a los efectos de iniciar el proceso correspondiente. Donde corresponda, el Estado del pabellón deberá detener a la embarcación en cuestión. El Estado del pabellón deberá asegurar que, donde estuviera establecido, de acuerdo con sus leyes, que una embarcación que haya cometido una infracción seria de las medidas anteriormente mencionadas, no realizará operaciones de pesca en alta mar hasta tanto no haya cumplido con todas las sanciones impuestas por el Estado del pabellón con relación a la infracción.

Las sanciones aplicables en relación con infracciones a las medidas antes señaladas, deben ser adecuadas en cuanto a su severidad, de modo que sean efectivas en términos de asegurar el cumplimiento y desalentar esas infracciones donde sea que ocurran, y deben privar a los infractores de los beneficios obtenidos de sus actividades ilegales.^[56] El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces impone la cooperación en la coacción en el Artículo 20, y un Estado del pabellón debe investigar su embarcación en alta mar, a pedido de un Estado ribereño, cuando haya motivos razonables para pensar que esa embarcación ha estado involucrado en pesca no autorizada en un área dentro de la jurisdicción nacional del Estado ribereño.^[57]

La captación y el intercambio de datos e información científica también reciben atención en el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces. Este extiende la obligación básica establecida en los artículos 61(5) y 119(2) de la Convención de Naciones Unidas de 1982. El acuerdo establece el principio básico de que el Estado ribereño y los Estados que pesquen en alta mar «recolectarán y compartirán, de manera oportuna, datos completos y confiables en relación con las actividades pesqueras, sobre, entre otras cosas, posición de la embarcación, captura de especies objetivo y no objetivo, esfuerzo pesquero, así como información de los programas nacionales e internacionales de investigación». Para ello deben seguir los «requerimientos normalizados» que se presentan en el Anexo 1 del Acuerdo.

El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces reafirma y se crea sobre los principios básicos del Acuerdo de Cumplimiento. Ambos acuerdos se han desarrollado en el contexto de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, en particular el Artículo 117 y los Artículos 63 (2) y 64. Sus objetivos difieren pero son plenamente consistentes y complementarios. Este reclama una intensificación de las responsabilidades del Estado del pabellón y el ejercicio de jurisdicción y control, entre otras cosas, a través de la colaboración regional para hacerlas cumplir. Es difícil establecer cuál de ellos es más amplio en su ámbito de competencia, a partir de que el primero aplica «a menos que sea dispuesto de otra manera” a la conservación y ordenación de poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios “más allá de las áreas de jurisdicción nacional». A diferencia del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO, que se aplica en alta mar en general, no tiene una definición de “embarcaciones pesqueras” ni establece excepciones a las responsabilidades del Estado del pabellón. Hay una interrelación interesante entre estos dos instrumentos obligatorios. Por ejemplo, el Artículo 8 (4) del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces es una elaboración del Artículo III del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO, el cual solamente requiere que las partes aseguren que sus embarcaciones no realicen actividades que puedan perjudicar la efectividad de las medidas internacionales de conservación y manejo. En otras palabras, que los socios por último acuerden jugar con las mismas reglas, es condición sine qua non para acceder a una pesquería.^[58] Asimismo el Artículo 17(4) del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces se construye sobre el Artículo V del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO, el cual pide cooperación e intercambio de información a los efectos de asistir al Estado del pabellón en la identificación de embarcaciones que enarbolan su pabellón y han sido reportados desarrollando actividades que debilitan las medidas internacionales de conservación y manejo. De manera notable, en ambos acuerdos hay un paralelo reforzamiento del rol del Estado ribereño y el Estado del puerto, en asegurar el cumplimiento de las embarcaciones de las reglas internacionales. El enfoque no está puesto solamente en el Estado del pabellón.

Entre estos dos instrumentos obligatorios hay también diferencias en las disposiciones relativas a las sanciones. Las sanciones por infracciones serias de acuerdo con el Artículo III (8) del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO con respecto a las embarcaciones pesqueras (de una Parte) que actúan en contravención del Acuerdo comprenden «denegación, suspensión o retiro de la autorización para pescar en alta mar». El Artículo 19(2) del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces establece que «los infractores (deben) ser privados de todos los beneficios provenientes de sus actividades ilegales» y que las medidas aplicables a capitanes y otros oficiales de embarcaciones pesqueras tienen que incluir disposiciones que permitan denegar, suspender o retirar las autorizaciones para servir como capitanes y oficiales de tales embarcaciones.

Las disposiciones concernientes al cumplimiento y al hacer cumplir la ley, en el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces, traen muchos puntos «nuevos». De particular interés es el Artículo 21 sobre «cooperación regional y subregional para hacer cumplir la ley». Este se refiere a los poderes de los Estados Parte del Acuerdo para abordar e inspeccionar embarcaciones pesqueras que enarbolan pabellones de otros Estados Parte en cualquier área de alta mar alcanzada por una organización de ordenación subregional o regional o acuerdo de los cuales es parte el Estado que procede al abordaje. Debería señalarse que las embarcaciones pesqueras que enarbolan pabellones de Estados que no son Parte del Acuerdo podrían esperar encontrarse con dificultades si no cumplen con las medidas de conservación regionales o subregionales de una organización de ordenación pesquera regional o acuerdo.^[59]

El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces provee bases legales para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR en las áreas que están fuera de jurisdicción nacional y respecto de las embarcaciones que operan sobre poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. Establece las condiciones legales para el derecho de abordaje e inspección de embarcaciones pesqueras de Estados Parte en un área de alta mar cubierta por una organización pesquera regional o subregional y para la pesca de poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. El Acuerdo promueve el aumento del control y la jurisdicción efectivos sobre las embarcaciones y el contenido del vínculo «genuino» es, según el Acuerdo de Cumplimiento de la FAO, en referencia al ejercicio efectivo de las responsabilidades del Estado del pabellón.

El Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO

El Código de Conducta de la FAO fue elaborado en respuesta a una serie de pedidos internacionales de iniciar acciones contra el creciente peligro de sobreexplotación de los recursos pesqueros causado por la rápida y frecuente explotación incontrolada de recursos y por el desarrollo de la industria pesquera. Entre las mayores preocupaciones estaba el problema creciente de la pesca no reglamentada en alta mar, incluyendo la realizada por embarcaciones que enarbolaban «pabellones de conveniencia» o estaban registrados en países que operaban registros abiertos. El Código se preparó en paralelo con el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces y fue adoptado por la Conferencia de la FAO el 31 de octubre de 1995. Es global en su visión, aplicable a todas las pesquerías y de naturaleza voluntaria. El Código trata el tema de los deberes del Estado del pabellón e insta, en sus Principios Generales, al ejercicio del control efectivo por el Estado del pabellón a los efectos de asegurar la aplicación apropiada del Código. Este principio es luego desarrollado en el artículo 8 sobre «Operaciones Pesqueras», entre otras cosas, dispone que los Estados del pabellón deberían asegurar que ninguna embarcación autorizada a enarbolar su pabellón pesque en alta mar o en aguas bajo jurisdicción de otros Estados «salvo que a dichas embarcaciones se les haya provisto de un Certificado de Registro y hayan sido autorizadas a pescar, por autoridades competentes».^[60] Entre otras obligaciones del Estado del pabellón están el mantenimiento de registros de embarcaciones pesqueras, las normas de marcación de embarcaciones, exigencias de seguridad de embarcaciones pesqueras y pescadores y la imposición de penas en el caso de contravenciones a medidas de conservación y ordenación. También puede encontrarse en el artículo 7.8.1 una referencia indirecta al problema del cambio de pabellón; este Artículo dispone que «sin perjuicio de acuerdos internacionales pertinentes, los Estados deberían alentar a bancos e instituciones financieras a que no exijan como condición para otorgar un crédito o crédito hipotecario, que las embarcaciones pesqueras y las embarcaciones pesqueras de apoyo enarbolen el pabellón en cualquier jurisdicción distinta a la del Estado de los dueños beneficiarios, cuando tal exigencia pudiera tener el efecto de incrementar la probabilidad de no cumplimiento de las medidas de conservación y ordenación internacionales».

El Código, mientras reitera la obligación básica de jurisdicción y control de los Estados del pabellón, alude a elementos que probablemente reforzaran el control efectivo. Al respecto, elabora mecanismos para incorporar al juego a otros jugadores, incluyendo propietarios de embarcaciones, instituciones financieras, compañías de seguros y a la tripulación.

Plan de Acción Internacional para la Pesca Ilegal, no Declarada y no Reglamentada

El Comité de Pesca de la FAO acordó el PAI-INDNR el 2 de marzo de 2001. El instrumento tiene carácter voluntario y no significa dar origen a obligación legal alguna. El PAI-INDNR fue elaborado en el marco del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO.^[61] El PAI-INDNR reafirma disposiciones básicas de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, del Acuerdo de Cumplimiento FAO 1993, del Acuerdo de Naciones Unidas sobre Poblaciones de peces de 1995 y del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO de 1995. Con todo éste va más allá y es más detallado con respecto a ciertas acciones, por ejemplo con respecto al comercio, el control del Estado del puerto y controles sobre ciudadanos nacionales. Más importante aún, el PAI-INDNR da un empuje a todas las responsabilidades del Estado, así como a la responsabilidad del Estado del pabellón. El PAI-INDNR refleja la necesidad de un mayor control por parte del Estado del pabellón sobre las actividades de sus embarcaciones pesqueras, en áreas bajo jurisdicción nacional así como en alta mar. El PAI-INDNR, como una tarea prioritaria, reclama por un control más efectivo del Estado del pabellón. Dentro de la ZEE, esto implica un uso más efectivo de poderes ya existentes.

El objetivo básico del PAI-INDNR se encuentra en la PARTE III Objetivos y principios. Esta declara:

El objetivo del PAI es prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR proporcionando a todos los Estados medidas eficaces y transparentes de amplio alcance para que actúen con arreglo a ellas, inclusive a través de las organizaciones regionales de ordenación pesquera pertinentes, establecidas conforme al derecho internacional.^[62]

El PAI-INDNR debe ser considerado como una caja de herramientas que, como tal, ofrece una variedad de herramientas para que los Estados del pabellón encaren sus responsabilidades y el control de sus embarcaciones pesqueras. Las responsabilidades del Estado del pabellón están cubiertas en los párrafos 34 al 50. Están subdivididas en tres títulos principales: Inscripción en el registro (matriculación) de embarcaciones pesqueras; Registro de embarcaciones pesqueras; Autorización de pesca.

Inscripción en el Registro de embarcaciones pesqueras

Como se ha visto más arriba, en la mayor parte de los casos, la inscripción en el registro (matriculación) es una manera de otorgar una nacionalidad a una embarcación. Primero, el Estado debería velar porque esa embarcación que tiene el derecho de enarbolar su pabellón no realice ni apoye la pesca INDNR.^[63] Previo a la inscripción en el registro (matriculación) de una embarcación pesquera, un Estado del pabellón debería asegurarse de que puede «ejercer la responsabilidad de garantizar que dicha embarcación no practique la pesca INDNR».^[64]

Se puso un particular acento en la necesidad de coordinación y de compartir información con vistas a vincular la inscripción en el registro (matriculación) de embarcaciones pesqueras y la autorización para pescar, si la última es emitida por un Estado del pabellón para pescar en alta mar, o en aguas bajo esta jurisdicción o por un Estado ribereño. Esta necesidad de coordinación es esencial cuando diferentes instituciones están involucradas en el proceso de registro (matriculación) y el proceso de autorización para pescar.

Registro de embarcaciones pesqueras

Esta parte se basa en los artículos del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO relativos al registro de embarcaciones pesqueras autorizadas a enarbolar el pabellón del país y a la distribución de información.^[65] El PAI-INDNR establece que cada registro de embarcaciones pesqueras de Estados del pabellón debería incluir, para las embarcaciones autorizadas a pescar en alta mar, la información conforme al Acuerdo de Cumplimiento de la FAO e información adicional sobre los nombres anteriores de la embarcación, datos personales de los operadores, propietarios beneficiarios, historial de la propiedad de la embarcación y dimensiones de la embarcación. Cuando sea posible, deberá establecerse el vínculo entre el historial de la propiedad de una embarcación y el historial de no cumplimiento de esa embarcación en un nivel nacional, regional o global. Finalmente, con respecto a la pesca en alta mar, el registro puede también contener información relativa a embarcaciones no autorizadas.

Autorización para pescar

Como ha sido señalado en las FAO Orientaciones Técnicas para la Pesca Responsable para la aplicación del PAI-INDNR, el PAI-INDNR reafirma la responsabilidad de y dirige un llamado a los Estados del pabellón para que exijan a sus embarcaciones la obtención de autorización expresa antes de pescar en cualquier área marina. En los párrafos 46 y 47, el PAI sugiere un amplio rango de información, términos y condiciones a ser incorporados en una autorización, desde los ítems normalizados como el nombre de la embarcación, las especies, las artes autorizadas, la duración, hasta términos y condiciones más «modernos» relativos a sistemas de localización de embarcaciones (VMS), informes de capturas, informes de trasbordo, y aquellos generados bajo acuerdos aplicables al Estado del pabellón.

Se le ha prestado atención también a la preocupación relativa a la subdeclaración o no declaración por parte de embarcaciones de apoyo y transporte. El PAI insta a los Estados del pabellón a que se aseguren que las embarcaciones de apoyo y transporte que enarbolan su pabellón, no den apoyo a la pesca INDNR así como a ejecutar el seguimiento y control de las actividades de trasbordo de sus embarcaciones mediante la exigencia de autorización previa para el trasbordo y de sumisión de informes.

La responsabilidad del Estado del pabellón no sólo se trata en el PAI bajo el título «Responsabilidades del Estado del Pabellón». La responsabilidad primaria del Estado del pabellón en prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR es complementada con el aliento a los Estados que no son del pabellón, ya sea Estados ribereños o Estados del puerto, a que coordinen sus actividades y cooperen directamente o a través de organizaciones regionales de ordenación pesquera pertinentes en un rango de áreas específicas.^[66] Además, para asegurar que los «ciudadanos nacionales» no apoyen o realicen pesca INDNR, el PAI pide la aplicación de medidas por parte del Estado, a ser tomadas frente a los «ciudadanos nacionales»que puedan ser sujeto de su jurisdicción, inclusive sobre la base de su nacionalidad;^[67] también pide a los Estados que desalienten a sus ciudadanos nacionales de enarbolar el pabellón en sus embarcaciones pesqueros bajo la jurisdicción de un Estado que no cumple sus responsabilidades como Estado del pabellón.^[68] De modo interesante el Plan no provee ninguna guía con respecto al término «ciudadanos nacionales».

Implementación de los instrumentos: algunos progresos que pueden intensificar la responsabilidad primaria de los Estados del pabellón.

El Acuerdo de Cumplimiento de la FAO y el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces están ahora en vigencia y las Partes de esos Acuerdos están obligadas por sus disposiciones a aplicarlas a nivel nacional, subregional, regional y global. Mientras hay similitudes entre los instrumentos internacionales que se discutieron arriba, hay también diferencias. Estas son, probablemente tener una vinculación en la elaboración de conceptos desarrollados en esos instrumentos, incluyendo el concepto de responsabilidad del Estado del pabellón. Bien pueden aparecer inconsistencias en interpretación y práctica. Se presentan importantes diferencias en el enfoque, los objetivos primarios, así como en los artículos de la Convención de Naciones Unidas de 1982 contra los cuales estos instrumentos han sido elaborados. Los instrumentos internacionales también toman en cuenta Partes diferentes. Los instrumentos obligatorios están dirigidos a Estados en particular, en tanto el Código de Conducta (mientras considera «Estados») concierne a todos los participantes en el sector pesquero, tanto públicos como privados, y a todos los niveles, nacional (local y central), regional y global. Mientras que la Convención de Naciones Unidas de 1982 es ahora ampliamente aceptada, pocos Estados son parte de los otros acuerdos. No hay todavía participación universal.

La Tabla en el Apéndice E.2 muestra que actualmente hay 143 Partes en la Convención de Naciones Unidas de 1982,^[69] 36 Partes en el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces y 27 Partes en el Acuerdo de Cumplimiento de FAO. No todos los países que han ratificado el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces se han adherido al Acuerdo de Cumplimiento de FAO y viceversa.^[70] El hecho de que los países hayan tomado diferentes obligaciones legales implica que hay un potencial para conflictos entre Partes y no Partes, miembros y no miembros de una organización regional así como de diferentes acuerdos. Además la ilustración expuesta sobre la interrelación entre los acuerdos obligatorios recientemente adoptados, evidencia claramente que para alcanzar el óptimo respeto por las normas, los Estados necesitarán ser parte de los dos acuerdos.

Varios países han elaborado y aprobado legislación nacional para implementar las responsabilidades del Estado del pabellón con respecto a embarcaciones pesqueras que pescan en alta mar. En la «Guía para la implementación del Acuerdo de Cumplimiento FAO de 1993 y el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces de 1995», preparada por William Edeson, David Freestone y Ely Gudmendsdottir^[71], fue analizada la legislación nacional de varios países. Estos incluían a: Canadá, Noruega, Islandia, República de Sudáfrica, EE.UU., Australia y Nueva Zelandia. Además se agregaron a esta lista la UE,^[72] Namibia y España. Se está realizando en varios países una revisión de la legislación pesquera nacional entre otras cosas para implementar instrumentos pesqueros internacionales pertinentes. Para citar algunos en: Barbados, Malasia, Maldivas, Seychelles, Santa Lucía y Tonga. Las disposiciones legislativas nacionales proveen el marco para autorizar la pesca en alta mar, describen dónde, cuándo y como aplicar, qué tarifas, y otras condiciones impuestas para el otorgamiento de las autorizaciones. La extensión del detalle y los enfoques varían de un país a otro a la luz de, entre otras cosas, el sistema legal, el entorno cultural, político y socioeconómico. Los Estados en su legislación nacional hacen esfuerzos para identificar aquellas embarcaciones que están sujetas al control del Estado del pabellón, para que el Estado del pabellón pueda ejercer efectivamente sus deberes. Además para ejercer sus deberes de manera efectiva, la legislación nacional ha sido elaborada tanto para considerar como ilegales las actividades de sus embarcaciones pesqueros que ejercen la pesca INDNR como a las acciones que debilitan las medidas de conservación y ordenación y dispone penalidades ante infracciones. Frecuentemente se establece un vínculo entre la inscripción en el registro (matriculación) de embarcaciones pesqueras y el otorgamiento de licencias de pesca en alta mar. Además la cooperación internacional, regional y subregional para hacer cumplir la ley y procedimientos básicos de abordaje e inspecciones recibe una atención legislativa detallada y crea desafíos para los legisladores. Algunos Estados también han dispuesto jurisdicción sobre los ciudadanos nacionales.

También se han evidenciado progresos regionales para implementar los diferentes instrumentos pesqueros internacionales. Entre las medidas más recientes que se han tomado en los últimos cincos años pueden ser mencionadas las siguientes: esquemas de documentación de capturas; uso de VMS para embarcaciones pesqueras que pescan especies de valor comercial; intercambio de información sobre embarcaciones pesqueras INDNR o que enarbolan los llamados pabellones de conveniencia; esquemas de abordaje e inspección; intercambio de información entre las partes de una organización de ordenación pesquera regional sobre embarcaciones pesqueras autorizados a pescar en alta mar; esquemas para promover cumplimiento por no partes.^[73] Se toman iniciativas regionales y subregionales en todas partes del mundo reflejando los esfuerzos cooperativos para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR, un problema global.

CONCLUSIÓN

Mientras las actividades de pesca INDNR aún continúan, el derecho internacional parece estar aumentando la responsabilidad del Estado del pabellón. Los instrumentos referidos en este trabajo proveen el marco para acciones futuras referidas a la pesca entre otras cosas bajo la jurisdicción y control del Estado del pabellón especialmente en el área de pesca en alta mar. La Convención de Naciones Unidas de 1982 no es concluyente, particularmente en el contexto de la pesca en alta mar. Pero debería reiterarse aquí que todos los temas no regulados por esa Convención continúan siendo regulados por las normas y principios del derecho internacional general. El Acuerdo de Cumplimiento de la FAO, El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces y el Código de Conducta para la Pesca Responsable fueron negociados sobre un marco temporal ampliamente similar y muchas negociaciones fueron las mismas. Esto resultó en un alto nivel de consistencia entre los tres instrumentos con respecto al concepto de responsabilidades del Estado del pabellón, y también en el progreso respecto de los contenidos de este concepto y en la introducción de algunas disposiciones nuevas. La naturaleza no obligatoria del Código de Conducta y del PAI-INDNR permitieron a veces ir más allá de la letra de la Convención de las Naciones Unidas de 1982 (basada en el consenso de la comunidad internacional) y avanzar en el combate contra el comportamiento indeseable de embarcaciones pesqueras hacia una ordenación pesquera más adecuada a nivel global, regional, subregional y nacional. Se desconoce hasta qué punto los instrumentos internacionales voluntarios permitirán una interpretación más progresista del concepto de responsabilidad del Estado del pabellón que la dispuesta en los instrumentos internacionales obligatorios.

Puede preguntarse si la aplicación de instrumentos internacionales voluntarios como el PAI-INDNR tendrá más éxito que los acuerdos obligatorios. La aplicación y cumplimiento de instrumentos internacionales no siempre depende de que sean o no instrumentos obligatorios, o de la adhesión o ratificación. Puede ser una simple cuestión de intereses o de interpretaciones diferentes de los conceptos. Además, si esos instrumentos no son ampliamente aplicados, los problemas identificados como la raíz de la pesca INDNR permanecerán. Para que se produzca la aplicación y cumplimiento, los Estados deben elegir el aplicar y cumplir.

El vínculo entre una embarcación y un Estado del pabellón permanece como vínculo primario. Los instrumentos internacionales referidos en este trabajo no tocan el tema del vínculo «genuino». En su lugar, se subraya el concepto de responsabilidad del Estado del pabellón incluyendo, en particular, la obligación de control efectivo por parte del Estado del pabellón sobre las embarcaciones pesqueras que enarbolan su pabellón. En otras palabras, los Estados pueden registrar embarcaciones aún cuando el vínculo «genuino» entre el Estado y la embarcación fuese dudoso (por ejemplo, ausencia de un vínculo genuino), pero si lo hicieran, entonces quedan con la obligación de ejercer un control efectivo. A su vez, el control efectivo por un estado del pabellón significa entre otras cosas la capacidad del Estado del pabellón de asegurar que sus embarcaciones no debilitarán las medidas de conservación y ordenación internacionales y de tomar medidas de coacción contra aquéllos que lo hagan. Este desarrollo no es sorprendente. Por cierto desde que los intentos de dar sentido a la noción de vínculo «genuino» no han resultado exitosos, el enfoque se ha puesto sobre la obligación de los Estados de registrar una embarcación pesquera y otorgar nacionalidad a una embarcación pesquera para ejercer el control efectivo sobre tal embarcación.

El derecho internacional deberá evolucionar para adaptar el cambio legal a la realidad práctica pero los Estados deben participar en combatir a la pesca INDNR y asumir sus obligaciones de buena fe, las cuales han sido acordadas en el curso de la negociación global de instrumentos pesqueros internacionales pertinentes. Finalmente debido a que se desconoce cómo evoluciona el derecho internacional, los Estados deberían tener en mente el impacto potencial del Artículo 300 de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, que requiere que los Estados parte cumplan de buena fe las obligaciones asumidas bajo la Convención y ejercer los derechos, jurisdicciones y libertades reconocidas en la Convención de manera que no constituya en abuso del derecho.

APÉNDICE E.1 PAI-INDNR

Párrafo 3

3. En el presente documento:

3.1 Por pesca ilegal se entiende a las actividades pesqueras:

3.1.1 realizadas por embarcaciones nacionales o extranjeras en aguas bajo la jurisdicción de un Estado, sin el permiso de éste o contraviniendo sus leyes y reglamentos;

3.1.2 realizadas por embarcaciones que enarbolan el pabellón de Estados que son partes de una organización regional de ordenación pesquera competente, pero faenan contraviniendo las medidas de conservación y ordenación adoptadas por dicha organización y en virtud de las cuales están obligados los Estados, o las disposiciones pertinentes del derecho internacional aplicable; o

3.1.3 en violación de leyes nacionales u obligaciones internacionales, inclusive contraídas por los Estados cooperantes con respecto a una organización regional de ordenación pesquera competente.

3.2 Por pesca no declarada se entiende a las actividades pesqueras:

3.2.1 que no han sido declaradas, o han sido declaradas de modo inexacto, a la autoridad nacional competente, en contravención de leyes y reglamentos nacionales; o

3.2.2 llevadas a cabo en la zona de competencia de una organización regional de ordenación pesquera competente, que no han sido declaradas o han sido declaradas de modo inexacto, en contravención de los procedimientos de declaración de dicha organización.

3.3 Por pesca no reglamentada se entiende a las actividades pesqueras:

3.3.1 en la zona de aplicación de una organización regional de ordenación pesquera competente que son realizadas por embarcaciones sin nacionalidad, o por embarcaciones que enarbolan el pabellón de un Estado que no es parte de esa organización, o por una entidad pesquera, de una manera que no está en consonancia con las medidas de conservación y ordenación de dicha organización o que las contraviene;

3.3.2 en zonas o en relación con poblaciones de peces respecto de las cuales no existen medidas aplicables de conservación u ordenación y en las que dichas actividades pesqueras se llevan a cabo de una manera que no está en consonancia con las responsabilidades relativas a la conservación de los recursos marinos vivos que incumben al Estado en virtud del derecho internacional.

3.4 No obstante lo dispuesto en el párrafo 3.3, puede que cierta pesca no reglamentada tenga lugar de una manera que no esté en violación del derecho internacional aplicable y que tal vez no requiera la aplicación de las medidas previstas en el Plan de Acción Internacional (PAI).

APÉNDICE E.2 ESTADO DE FIRMAS, RATIFICACIONES, ADHESIONES A INSTRUMENTOS PESQUEROS INTERNACIONALES^*