por
L.C. Christy y G. Moore
Oficina Jurídica
FAO, Roma
Aunque algunos países han reivindicado una ampliación de su jurisdicción pesquera desde hace más de una generación, la mayor parte de las reivindicaciones son más recientes y la mayoría de los países están aún formulando sus políticas de pesca para las zonas ampliadas. Uno de los elementos básicos de esas políticas es la actitud frente a la participación extranjera en las pesquerías de la zona. Tres son las opciones generales que tiene ante sí el Estado ribereño: prohibir o desalentar toda participación extranjera, permitir operaciones totalmente extranjeras (concesión de licencias) o permitir la intervención extranjera sólo junto con socios nacionales (empresas conjuntas) o en operaciones nacionales (ventas al costado).
Se trata, como hemos indicado, de categorías generales, y no de opciones definidas unívocamente. Ninguna de ellas es realmente exclusiva: incluso una política de exclusión de toda participación extranjera tendrá excepciones dictadas por la necesidad de insumos y mercados exteriores, la presencia de emigrantes extranjeros, o la dificultad de definir y controlar las actividades prohibidas a los extranjeros. De todas maneras, la política predominante de un Estado ribereño hacia la participación extranjera en la pesca puede describirse adecuadamente en función de una de esas tres opciones.
1. LIMITACION DE LA PARTICIPACION EXTRANJERA
En varios países, almenos oficialmente, no hay participación extranjera en las pesquerías sometidas a su jurisdicción y otros parecen propensos a eliminar la participación extranjera en la medida en que ello sea posible. La razón aparente de esa política es mejorar las capturas y las oportunidades de los pescadores nacionales.
La reducción de la pesca extranjera puede tener efectos beneficiosos en varias formas, pero decidir si esos beneficios se harán o no realidad y si serán o no superiores a los costos es una cuestión compleja que requerirá respuestas muy diferentes según las distintas pesquerías. En una pesquería homogénea y muy explotada, la exclusión de algunos pescadores (extranjeros) contribuirá probablemente a mejorar las capturas de los pescadores (locales) que permanezcan. Ese efecto podría quedar anulado si nuevos pescadores entraran a la pesquería, pero incluso así podría haber beneficios derivados del mayor, empleo, de las compras locales y del mercadeo. En el caso de pesquerías de especies relacionadas, la reducción del esfuerzo aplicado a la captura de una población puede tener efectos imprevisibles, llegando incluso a reducir la disponibilidad de la otra población. Cuando la pesquería está ligeramente explotada, la reducción de la pesca extranjera puede no tener ningún efecto apreciable en las capturas locales, aunque normalmente aumentarán las posibilidades de incrementar el esfuerzo de pesca local.
Independientemente de que la reducción de la pesca extranjera represente una mejora para las pesquerías nacionales, puede ser muy útil para evitar conflictos entre diferentes artes y diferentes grupos de pescadores. En el conflicto típico de artes, los más expuestos a sufrir perdidas son los pescadores locales y, por tanto, el interés del gobierno por reducir los conflictos es evidente. Incluso cuando la pesca extranjera no es causa de competencia ni de conflictos, puede encontrar una fuerte oposición por parte de los pescadores nacionales. El gobierno, pues, puede tener buenas razones políticas para reducir las actividades pesqueras extranjeras o al menos hacerlas menos viables.
La pesca de embarcaciones extranjeras se considera normalmente como una fuente de ingresos y otros beneficios, frente a los cuales hay que sopesar sus efectos negativos en la pesca local. En algunos casos, sin embargo, los costos necesarios para administrar y vigilar las actividades pesqueras extranjeras pueden hacer que resulten poco convenientes, independientemente de sus efectos en la pesca local. Una decidida exclusión obligaría a sostener costos para velar por su aplicación y el Estado podría muy bien optar por no adoptar ninguna política activa: ni permitir la pesca a los extranjeros ni dedicar ningún esfuerzo a impedirla. Esta política de ejecución de la ley no es caso raro.
Del mismo modo que la exclusión de las actividades pesqueras extranjeras puede traer beneficios, encierra también algunos peligros. El más grave surge cuando un país no tiene capacidad suficiente para alcanzar sus objetivos pesqueros (bien sea en términos de rendimiento, beneficios u otros factores). Excluir a los extranjeros entrañaría, en ese caso, incrementar el esfuerzo nacional, a menudo dirigiéndose hacia nuevas pesquerías y utilizando técnicas no familiares.
Muchos países estiman que cuentan con pocos de los elementos necesarios para una evolución de ese tipo, aparte de los recursos mismos. Se encuentran, pues, con la necesidad de crear organizaciones económicas, importar equipo, aprender técnicas, capacitar personal y hallar mercados. Cada uno de esos trabajos supone una grave carga y afrontarlos todos al mismo tiempo puede llevar fácilmente a un verdadero desastre comercial. De ahí la ventaja de una reducción gradual de las actividades pesqueras extranjeras para permitir un desarrollo también gradual de la pesca local.
Aún en el caso de que un país no se vea tentado a lanzarse a empresas poco rentables, la exclusión total de los extranjeros puede restringir las oportunidades de utilizar recursos no convencionales, aprovechar las fluctuaciones de la abundancia y complementar la capacidad local. Un acuerdo flexible con los pescadores extranjeros puede actuar como amortiguador, permitiendo a la administración pesquera responder con relativa rapidez a las nuevas circunstancias. Dado que no siempre es posible predecir cuando y como pueden ser útiles los extranjeros en una pesquería, es prudente evitar prohibiciones rígidas en la legislación pesquera, incluso cuando existe una política general de exclusión.
2. ACUERDOS DE ACCESO
El acceso de los pescadores extranjeros puede regularse por acuerdos bilaterales, licencias, contratos o una combinación de esos tres sistemas. Esas soluciones pueden prever la pesca extranjera en cuanto tal o alguna forma de asociación. (De las empresas conjuntas y otros arreglos asociados se tratará más adelante; en está sección se supone que las operaciones pesqueras son totalmente extranjeras).
(a) Acuerdos Bilaterales
Los acuerdos bilaterales se han clasificado, según su objetivo en: acuerdos de reducción gradual; acuerdos mutuos de pesca; acuerdos de concesión comercial de licencias; y acuerdos marco para la creación de empresas conjuntas. Los acuerdos de reducción gradual son, por definición, transitorios y no es necesario detenerse en ellos. Los acuerdos mutuos de pesca tienen mayor importancia a largo plazo. Muchas pesquerías son de hecho internacionales, a causa de los desplazamientos a lo largo de la costa de los pescadores, que a veces son considerados como semi-locales. En otros casos, factores estacionales o de otro tipo hacen que resulte económico utilizar la misma flota en aguas de dos países. Cuando se dan esas condiciones y los factores políticos son favorables, la utilidad de los acuerdos mutuos de pesca es evidente. Pero llegar de hecho a un acuerdo y ponerlo en práctica no es fácil. Puede suceder que las dos partes no obtengan los mismos beneficios de ese trato, que sea difícil definir los barcos que tienen derecho a beneficiarse del acuerdo, o simplemente que haya demasiadas fricciones y demasiada poca confianza para que el acuerdo pueda funcionar.
La concesión comercial de licencias puede basarse o no en un acuerdo bilateral y, en la práctica, es posible que no entrañe la concesión efectiva de licencias. De todas maneras, aquí utilizaremos ese término para referirnos a todos los casos de acceso no recíproco para actividades de pesca totalmente extranjeras. Los acuerdos que prevén ese tipo de acceso ofrecen la ventaja potencial de que es posible conseguir la cooperación del Estado del pabellón para velar por su cumplimiento (que puede además potenciarse mediante una red regional de acuerdos armonizados) y de permitir la transferencia de beneficios no monetarios (por ejemplo, capacitación) por parte del Estado del pabellón. Esos acuerdos facilitan además la asignación de los "excedentes" prevista en la Convención sobre el Derecho del Mar, que está concebida esencialmente como una obligación entre estados. Conviene observar también que frecuentemente, en lugar de los acuerdos entre Estados o además de ellos, se recurre a acuerdos entre Estados ribereños y asociaciones de pesca no estatales. Normalmente las licencias son concedidas por el Estado ribereño de acuerdo con su legislación nacional, pero no siempre sucede así. En algunos casos son concedidas por asociaciones del Estado del pabellón, en virtud de un acuerdo, y en otras ocasiones se trata más bien de un contrato, no basado en ninguna legislación específica, entre el Estado ribereño y el destinatario de la licencia.
(b) Concesión Comercial de Licencias
El problema principal no es la forma en que se conceden las licencias sino sí ha de adoptarse o no ese sistema. La principal ventaja de los acuerdos de concesión comercial de licencias es que pueden establecerse rápidamente, las condiciones pueden renegociarse con relativa facilidad y frecuencia, y pueden interrumpirse en caso necesario. Se tiene así la oportunidad de ajustar el volumen y naturaleza del esfuerzo de pesca sin trastornos sociales y económicos para la comunidad pesquera local.
Desde el punto de vista financiero, la concesión comercial de licencias representa la opción menos arriesgada. Permite disponer de ingresos conocidos y continuos, que no son susceptibles a manipulación financiera mediante la ocultación de beneficios y no están sujetos a riesgos comerciales. Es una renta pagada directamente al Gobierno del Estado ribereño, que puede utilizarla para el desarrollo o para otros fines, a su discreción. En caso de que los pescadores extranjeros se encuentren en una situación relativamente ventajosa, ese hecho podría se determinante. Otra ventaja es que con está solución los compromisos financieros del Estado ribereño son mínimos, mientras el desarrollo de la capacidad nacional requiere de ordinario capital.
La concesión comercial de licencias puede servir también para fines a largo plazo, o de desarrollo. Si existe un sistema adecuado de comunicación de las capturas, permite obtener información esencial sobre los recursos disponibles para el desarrollo pesquero con el único sistema realmente fidedigno: la pesca comercial. Además, en los acuerdos de concesión de licencias se pueden incluir disposiciones para el desarrollo de la pesquería local, imponiendo condiciones en materia de capacitación y transferencia de tecnología, empleo de tripulantes locales en los barcos autorizados, o descarga y elaboración de las capturas en el Estado ribereño, con objeto de fomentar el desarrollo de las industrias locales de elaboración o suministrar proteínas para los mercados locales.
Las principales desventajas de la concesión comercial de licencias son un corolario de las ventajas debidas a sus pocos riesgos, su bajo costo y su elevada flexibilidad. Aun en el caso de que la concesión de licencias lleve aparejadas algunas cláusulas de desarrolo, la poca consistencia de ese tipo de arreglo aconseja no nutrir grandes esperanzas. Un sistema de licencias a plazo más largo podría constituir una base para una mayor estabilidad y un mayor empeño, pero en ese caso el Estado ribereño esperará probablemente una mayor participación de los locales, con lo que se llegaría a uno de los tipos de asociación de que se trata más adelante.
Otro inconveniente de la concesión comercial de licencias es la posibilidad de que no se obtengan las ventajas previstas: puede suceder que los pescadores falseen la realidad, que no paguen o que no comuniquen sus capturas con exactitud, y los costos necesarios para evitarlo pueden reducir significativamente los beneficios netos del Estado ribereño. Frente a está consideración, naturalmente hay que tener en cuenta el costo de la aplicación de una prohibición total dé la pesca extranjera. Para muchos países, aceptar menores beneficios e incurrir en menos gastos de vigilancia representa una ventaja neta.
3. ASOCIACION CON NACIONALES
Son varios los tipos de arreglos, con diversas formas jurídicas, que permiten la asociación de intereses pesqueros extranjeros con personas físicas o jurídicas del Estado ribereño. Entre ellas pueden citarse las empresas conjuntas por acciones, las operaciones conjuntas con división de beneficios o sin ellas, los fletamientos, las ventas al costado y otras aun por identificar. Todas ellas pueden utilizarse combinadas entre sí y enmascaradas bajo la capa de otra. En las políticas nacionales, sin embargo, se distingue frecuentemente entre las empresas conjuntas - que en algunos casos pueden considerarse como locales - y otros arreglos, a los que puede concederse o no condición jurídica especial.
(a) Empresas Conjuntas
Desde hace tiempo, las empresas conjuntas han sido favorecidas por los países en desarrollo como medio de promover sus propias industrias pesqueras. Quizás más a menudo han sido el resultado de los esfuerzos de los pescadores extranjeros por conseguir acceso a pesar de las medidas encaminadas a limitar las actividades pesqueras extranjeras. Si se require una empresa local o un cierto porcentaje de propiedad local, se puede establecer una empresa o hallar un socio. En el sector pesquero, al igual que en otros sectores, se han formado también empresas conjuntas por razones financieras, comerciales o técnicas, que poco tenían que ver con las política estatal.
El atractivo que representan las empresas conjuntas para los Estados ribereños está en relación con los motivos de su establecimiento (y con los inconvenientes de su posible uso para rehuir las restricciones a la pesca extranjera). Como medio de desarrollo, la empresa conjunta permite al Estado ribereño participar según su capacidad en una actividad industrial sin tener que contar de antemano con la capacidad técnica y administrativa necesaria para ello. La empresa conjunta hará posible ir aumentando la capacidad de los administradores y técnicos locales, permitiéndoles gradualmente una mayor participación. También los países industrializados pueden beneficiarse de la misma manera, aunque en menor grado, ya que no todas sus pesquerías están igualmente desarrolladas desde el punto de vista técnico o comercial. Así sucede especialmente en el caso de recursos que tienen exigencias especiales de mercado.
El objetivo desarrollista no es congruentes con otra ventaja de las empresas conjuntas: la complementariedad. Los diferentes conocimientos, costos y mercados de dos países o empresas pueden combinarse para obtener un máximo de beneficios para ambos. Esta situación es fácil de apreciar cuando un país puede ofrecer recursos, instalaciones en tierra y mano de obra a poco precio, y la empresa extranjera cuenta con capital, capacidad administrativa y acceso a mercados.
Pero los inconvenientes de las empresas conjuntas pueden ser tan grandes como las esperanzas puestas en ellas. El mayor es el riesgo, bien sea comercial, que generalmente es alto en las actividades pesqueras, como de manipulación financiera por parte del socio predominante. Ambos riesgos son especialmente importantes para los países en desarrollo, que son los que menos pueden permitirse pérdidas y generalmente cuentan con menores medios para impedirlas. La experiencia en materia de asistencia para el desarrollo industrial en los países industrializados demuestra, sin embargo, que también ellos pueden ser víctimas de confianzas mal puestas.
(b) Otras Formas de Asociación
Se trata de una categoría abierta, en la que entran al menos tres tipos de arreglos. Uno, tipificado por las operaciones de pesca conjunta, entraña la intervención de barcos extranjeros que faenan bajo control extranjero. Un tipo intermedio consiste en que los extranjeros ofrezcan servicios contratuales, incluido el fletamiento de barcos, a una compañía nacional. Por último, hay otro tipo de arreglos, tipicados por las ventas al costado, en el que intereses extranjeros se encargan de operaciones auxiliares pero no participan en las faenas de captura.
En la medida en que estos arreglos híbridos permiten combinar capacidades y recursos complementarios en ventaja de ambas partes, han de considerarse beneficiosos tanto para el Estado ribereño como para los extranjeros. Así puede observarse fácilmente - sin que sea el único caso - en las "ventas al costado" de productos cuando no existe un mercado local atractivo. Ese tipo de arreglo ofrece una posibilidad especialmente interesante para el desarrollo de pesquerías artesanales en respuesta a mercados mundiales favorables.
Una razón de que el Estado ribereño reconozca la asociación de extranjeros connacionales es su inevitabilidad. En el mundo moderno es muy difícil excluir toda participación extranjera en la pesca y cuando hay que usar equipos, medios financieros, técnicos o mercados extranjeros, es dificilísimo definir la "pesca" de tal manera que los extranjeros no puedan eludir las restricciones puestas a su intervención. Pueden comprar acciones de una empresa, concertar contratos a largo plazo, adquirir plantas de elaboración y hacer otras cosas perfectamente legítimas, que tienen por efecto el hacerles entrar en la pesquería. Una política, pues, que reconozca ese hecho y se proponga establecer las condiciones más beneficiosas, tiene sus ventajas.
Estas formas misceláneas de asociación tienen dos desventajas principales. Una es que el extranjero se sentirá atraido por los aspectos más rentables de una operación, asumiendo las funciones de mercadeo, por ejemplo, y dejando las de captura a los locales. Incluso cuando el equilibrio entre las partes es equitativo, el Estado ribereño puede sufrir por la pérdida de valor añadido nacional. Por ejemplo, aunque el fletamiento de barcos extranjeros sea más barato para los pescadores, reduce las ventas de los astilleros locales.
La segunda desventaja de este tipo de arreglos, que es común con las empresas conjuntas, es la posibilidad de usarlos para eludir las medidas destinadas a limitar la pesca extranjera y favorecer las actividades locales. Las exigencias en materia de propiedad pueden eludirse fácilmente utilizando testaferros y con acuerdos creativos de fletamiento, venta y financiación. Ello a su vez permite a los extranjeros beneficiarse de condiciones favorables que quizás estuvieran destinadas sólo a los nacionales. Dadas las dificultades de excluir completamente a los extranjeros, las dos únicas posibilidades son establecer condiciones iguales para todos o mantener una vigilancia continua.
Son varios los sistemas que un Estado ribereño puede seguir para regular una categoría de arreglos tan heterogénea como ésta. Uno es afrontarla en conjunco, definiendo la "pesca" o la "inversión extranjera" en términos muy amplios y regulando luego todas sus manifestaciones. Con ese sistema es posible adoptar posiciones diferentes frente a distintos tipos de arreglos o pueden hacerse apreciaciones individuales en cada caso. La desventaja de este método es que crea una considerable carga administrativa. De todas manera, puede resultar el más adecuado en un país relativamente pequeño, donde incluso inversiones modestas afectarían a intereses nacionales importantes.
Un método más común consiste en proceder a la regulación no en términos de toda la categoría sino de elementos particulares de las activiades pesqueras. Fundamentalmente se trataría de definir qué se entiende por "pesca", "embarcación de pesca" y "nacionalidad". Por ejemplo, si por "pesca" se entiende sólo la captura, sería posible la intervención de buques nodriza extranjeros, pero no si bajo el término de "pesca" se incluye la captura, el transporte y la elaboración. Si la nacionalidad de un barco de pesca se define por la nacionalidad del operador, puede ser posible fletar un buque de propiedad extranjera y pescar con él como local. Si, en cambio, la nacionalidad se define en función del armador, el patrón y el lugar de construcción, los buques extranjeros fletados e incluso adquiridos entrarían en la categoría de extranjeros.
La desventaja de depender de definiciones hechas de antemano es que son demasiado estáticas. Tan pronto como se define uno de los elementos regulados, se inventan soluciones para eludirlo. Y si la definición es muy estricta, puede impedir arreglos que serían mutuamente beneficiosos. Pero probablemente ello es inevitable en la regulación de una industria importante.
4. ELECCION DE POLITICAS
De cuanto precede es evidente que la política de cualquier Estado ribereño frente a la participación extranjera en sus pesquerías dependerá de una combinación de factores que probablemente será única por razón tanto del país como del momento. Cada Estado, pues, se encuentra con la necesidad de desarrollar su propia política y de actualizarla constantemente. Hay, de todas maneras, algunos principios que parecen tener aplicación más general.
Uno es que el cálculo de los costos y beneficios es complejo. La afirmación se basa en buena parte en el supuesto, examinado con mayor extensión en el documento de Gulland, de que probablemente habrá una interacción importante entre las pesquerías extranjeras y locales, incluso cuando parezcan concentrarse en poblaciones diferentes. El problema se ve agravado por el hecho de que diferentes pescadores y gobiernos tendrán con toda probabilidad diferentes combinaciones de objetivos pesqueros, que no será fácil sopesar con una misma escala.
Otro principio general es la necesidad de una política flexible, para responder a las nuevas circunstancias que se produzcan. La situación de los recursos puede ser mal conocida, o variable, o ambas cosas a la vez; la pesquería variará en respuesta a fenómenos económicos generales y a la situación de los recursos; tanto los pescadores locales como los extranjeros modificarán la situación ulteriormente con sus reacciones a la política pesquera. En la medida en que estos factores predominen en una pesquería, las políticas tenderán a favorecer aquellas formas de participación extranjera que Son más fáciles de controlar y de eliminar en caso necesario. Cuando existe estabilidad suficiente para favorecer un desarrollo a largo plazo, se puede recurrir, para sostenerlo, a formas más estables de participación extranjera. La necesidad de garantías a plazo más largo en caso de inversiones a largo plazo no elimina, sin embargo, la necesidad de seguir actualizando continuamente las políticas.
Excepto en situaciones muy sencillas, los Estados ribereños hallaran que todas las formas de participación extranjera, e incluso la exclusión de los extranjeros de algunas pesquerías, tienen su utilidad. Cuando los recursos están Inexplorados o explotados muy ligeramente, la concesión comercial de licencias puede ser la mejor manera de utilizarlos mientras se aprenden más cosas sobre ellos. Cuando los pescadores locales no pueden dar salida a las capturas por falta de medios de elaboración o mercadeo, la respuesta puede estar en un acuerdo con empresas extranjeras para la elaboración de esos productos, bien sea en tierra o a bordo. Cuando existe un socio local cualificado y otras condiciones necesarias para empeñarse en una actividad determinada con un socio extranjero adecuado, la constitución de una empresa conjunta puede ser la solución justa.
