4. La conservación y ordenación de poblaciones de peces altamente migratorias y transzonales

En el examen que sigue, estudiaremos la medida en que la ordenación de poblaciones altamente migratorias y la de poblaciones transzonales difieren entre sí y de la ordenación de las transfronterizas. Hay una diferencia que deseamos destacar desde el comienzo. Si bien se trata de una diferencia de grado, es tan grande que constituye una diferencia específica. Con respecto a la ordenación cooperativa de poblaciones transfronterizas, hemos señalado que el acuerdo de ordenación cooperativa de los recursos puede ser socavado por la «gorronería" de los no participantes. Hemos insistido sólo limitadamente en el problema porque hay pocas pruebas de dicha «gorronería" de estados ribereños no participantes y porque los barcos de los EPAD, que pescan sin autorización poblaciones transfronterizas en las ZEE de los estados ribereños, se considera que practican una pesca ilegal. Los estados ribereños pueden, en virtud del derecho internacional, adoptar medidas vigorosas para repeler a los intrusos.

Las poblaciones altamente migratorios/transzonales se hallan, por definición, en áreas de alta mar adyacentes a la ZEE, así como dentro de la ZEE. Consideremos una población altamente migratoria o transzonal sometida a una ordenación cooperativa. Los barcos de un estado, que no es parte en el acuerdo de ordenación cooperativa del recurso, que se dediquen a explotar la parte de alta mar de la población de forma contraria a las disposiciones del acuerdo de ordenación cooperativa, se considera que practican una pesca no reglamentada, pero no ilegal (FAO, PAI-INDNR, 2001, párr. 3.3.1). En el pasado, no quedaba claro qué medidas podían adoptarse, en virtud del derecho internacional, para combatir la pesca no reglamentada. Veremos como el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces, así como el PAI-INDNR, tratan de resolver el problema.

En cualquier caso, el hecho de que, antes de concertarse dicho Acuerdo, no se controlara efectivamente la pesca no reglamentada, significaba que en esa época los intentos de ordenar las poblaciones altamente migratorias/transzonales adolecían de la «gorronería" de los no participantes. En términos de la economía de la ordenación de cualquier categoría de poblaciones ícticas compartidas, las consecuencias de la «gorronería" son evidentes y análogas a las del no cumplimiento. Si los posibles miembros de un acuerdo de ordenación pesquera cooperativa prevén que sus esfuerzos de ordenación cooperativa atraerán a no participantes «gorrones", pueden calcular que los pagos que puedan obtener de la cooperación serán muy inferiores a sus respectivos pagos en el Punto de amenaza. Si esto ocurre, no se cumplirá la condición de la racionalidad individual para la cooperación y el acuerdo cooperativo nacerá muerto (véase: Kaitala y Munro, 1997).

Puede ocurrir, ciertamente, que quienes establecen el acuerdo de ordenación cooperativa de los recursos no prevean la «gorronería", pero la comprueben posteriormente con desagradable sorpresa. En este caso, el acuerdo cooperativo podría estar bien establecido y parecer inicialmente que tiene éxito. Cabría esperar que, cuando los miembros del acuerdo de cooperación se encuentran con la desagradable sorpresa de los «gorrones", reevalúen los pagos que esperaban obtener de la cooperación, lo que claramente podría hacer que se deshiciera el acuerdo.

Pueden verse los efectos funestos de la «gorronería" en la época anterior al Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces, a través de dos ejemplos: el de la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (NAFO) y el de la Comisión para la conservación del atún rojo del Sur. En 1995, la NAFO tropezó con muchas dificultades y se encontró casi en una situación de parálisis (Bjørndal y Munro, 2003). Un factor importante que contribuyó a dicha situación de la NAFO fueron las capturas incontrolables de recursos pesqueros de peces de fondo de alta mar, sujetos a la ordenación de la NAFO, realizadas por barcos que enarbolaban pabellones de no participantes en la NAFO, es decir, «gorrones" (Bjørndal y Munro, ibid.).

En 1994, dos estados ribereños, Australia y Nueva Zelandia, y un EPAD, Japón, establecieron la Comisión para la conservación del atún rojo del sur, debido a que estaban gravemente preocupados por la sobreexplotación del recurso.

Los esfuerzos de ordenación cooperativa del recurso tuvieron éxito inicialmente. Sin embargo, el éxito duró poco, ya que la Comisión se vio amenazada de ruptura. A fines de los años noventa aparecieron dos estudios sobre la historia de la Comisión, los cuales, aunque citan muchos factores que provocaron la ruptura, hacen especial hincapié en el hecho de que tres de sus miembros comprobaron con desagradable sorpresa la proliferación de la «gorronería" por parte de numerosos EPAD del Pacífico no participantes (Cox, Stubbs y Davies, 1999; Kennedy, 1999).

Hechos estos comentarios y observaciones preliminares, procederemos en nuestro examen como lo hicimos en el de la ordenación de poblaciones ícticas transfronterizas. Comenzaremos con un examen del régimen jurídico vigente y pasaremos después al análisis de los aspectos económicos básicos de la ordenación de estos recursos.

4.1 El régimen jurídico

Al examinar el régimen jurídico de las poblaciones altamente migratorias y transfronterizas, observamos que hay dos instrumentos internacionales especialmente pertinentes: la Convención de las Naciones Unidas de 1982 y el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones de peces en 1995.^[18]

4.1.1 La Convención de las Naciones Unidas de 1982

Las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas de 1982 para las dos categorías de poblaciones en examen se encuentran en la Parte V, Zonas Económicas Exclusivas, y la Parte VII, Alta mar. Los relatores de la Convención, al afrontar el tema de las poblaciones altamente migratorias y transzonales, tropezaron con un problema especialmente difícil, el de conciliar los derechos de las naciones a pescar en alta mar con los derechos de los estados ribereños, concedidos en virtud del Artículo 56 de la Convención, a ordenar los recursos pesqueros incluidos en sus ZEE. El problema surgió con particular claridad en el caso de las poblaciones transzonales.

La Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, en previsión de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces, preparó un documento titulado: The Law or the Sea, The Regime for High-Seas Fisheries: Stocks and Prospects (Naciones Unidas, 1992a). En él se plantea el problema de forma sucinta. Un estado ribereño, con una población transzonal, puede comprobar que sus medidas de ordenación del recurso dentro de la ZEE quedan inutilizadas por la captura sin límites de la parte de alta mar del recurso. Con respecto a los EPAD, por otra parte, observa que se dan casos en que los estados ribereños, tras haber adquirido el control de los recursos dentro de las 200 millas, tratan de ampliar su jurisdicción más allá de ese límite para incluir los recursos que se capturan en alta mar^[19] (Naciones Unidas, 1992a, párr. 52).

Hay que señalar al respecto que, en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, la ordenación de la pesca en alta mar y, por lo tanto, el mencionado problema de la conciliación, no se consideraron cuestiones importantes. En aquella época, se creía que se encontraba en alta mar sólo el 10 por ciento de los recursos mundiales que podían explotarse con la pesca de captura. Por ello, los recursos pesqueros de alta mar tenían una importancia secundaria, o así se pensaba. El decenio siguiente iba a demostrar que esta falta de preocupación era equivocada. De hecho, las poblaciones transzonales y altamente migratorias se convirtieron en la fuente de graves problemas de ordenación de los recursos (Bjørndal y Munro, 2003).

En cualquier caso, examinemos en primer lugar las poblaciones transzonales. El Artículo pertinente de la Parte V de la Convención, Zonas Económicas Exclusivas, es el Artículo 63(2) que dice así (Naciones Unidas, 1982):

Cuando en las zonas económicas exclusivas de dos o más Estados ribereños se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, estos Estados procurarán, directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas, acordar las medidas necesarias para coordinar y asegurar la conservación y el desarrollo de dichas poblaciones, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Parte.

La obligación de los estados que explotan estas poblaciones en zonas de alta mar adyacentes a las ZEE, especialmente los EPAD, se establece en la Parte VII, Alta mar. En el Artículo 87, Libertad de la Alta Mar, se establece que todos los estados tienen libertad para pescar en alta mar «...con sujeción a las condiciones establecidas en la sección 2 [de la Parte VII]" (Naciones Unidas, 1982, Artículo 87(1)(e)). Dentro de la sección 2 de la Parte VII de la Convención se incluye el artículo fundamental, Artículo 116, Derecho de pesca en la Alta Mar, que dice lo siguiente (Naciones Unidas, 1982):

Todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar con sujeción a:

(a) sus obligaciones convencionales;

(b) los derechos y deberes así como los intereses de los Estados ribereños que se estipulan, entre otras disposiciones, en el párrafo 2 del artículo 63 y en los artículos 64 a 67; y

(c) las disposiciones de esta sección.

Así pues, la Convención exige que los EPAD, que explotan los segmentos de alta mar de poblaciones transzonales, reconozcan los derechos, deberes e intereses de los estados ribereños pertinentes, haciendo referencia explícita al Artículo 63(2). Por lo tanto, «conciliación" consiste en que, si bien los EPAD continúan teniendo derecho a pescar en alta mar, este derecho queda circunscrito en medida no despreciable.

Señalemos también lo siguiente con respecto al Artículo 63(2). En primer lugar, se pide la colaboración en relación con la conservación de los recursos, únicamente en la zona de alta mar adyacente. En segundo lugar, el Artículo 63(2) tiene en términos genéricos semejanza con el Artículo 63(1), en cuanto que ofrece poca o ninguna orientación sobre la forma en que habrán de afrontarse los problemas que implica la reglamentación de las poblaciones transzonales.

Por último, en cuanto al deber de cooperar tanto de los estados ribereños como de los EPAD, puede señalarse que, con arreglo al derecho internacional, tiene un contenido sustantivo que puede expresarse en términos de una obligación general de cooperar, es decir, la obligación de notificar, consultar y negociar.^[20] Se acepta también en general que, con arreglo al derecho internacional, el deber de cooperar no implica el deber de llegar a un acuerdo, siempre de que la cooperación se haya emprendido de buena fe.

Las especies (poblaciones) altamente migratorias se tratan en la Parte V de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, en cuyo Artículo 64 se dice lo siguiente (Naciones Unidas, 1982):

1. El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales apropiadas, con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la zona económica exclusiva. En las regiones en que no exista una organización internacional apropiada, el Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales capturen esas especies en la región cooperarán para establecer una organización de este tipo y participar en sus trabajos.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se aplicará conjuntamente con las demás disposiciones de esta Parte [V].

En el Artículo 116 de la Parte VII, se exige que los estados, que capturan poblaciones altamente migratorias en zonas de alta mar adyacentes a las ZEE, tengan en cuenta los derechos, deberes e intereses de los estados ribereños pertinentes, como en el caso de las poblaciones transzonales. Al exigir esto, el Artículo hace referencia específica al Artículo 64 (Naciones Unidas, 1982, Artículo 116(b); Naciones Unidas, 1992a, párr. 70).

Dicho esto, el aspecto más sorprende del Artículo 64 es que su párrafo 1 es mucho más fuerte que el párrafo 2 del Artículo 63(2). En el Artículo 64(1) se pide a los estados ribereños y a los EPAD que cooperen con el fin de garantizar la conservación y utilización óptima del recurso tanto dentro como fuera de la ZEE.

William Burke (1994) sostiene que el Artículo 64(1) impone al estado ribereño, en la ordenación de las poblaciones altamente migratorias dentro de su ZEE, una limitación que no se le impone en la ordenación de otras poblaciones dentro de su ZEE. Aunque el estado ribereño retiene la facultad de adoptar la decisión definitiva en el ejercicio de sus derechos soberanos sobre poblaciones ícticas altamente migratorias dentro de su zona, no puede ejercer legítimamente dicha facultad hasta que haya cumplido con su deber de cooperar con otros estados ribereños y con estados que pescan en aguas distantes para asegurar la conservación y promover la utilización óptima (Burke, ibid., p. 218).

El desarrollo de un régimen de ordenación cooperativa de un recurso es necesariamente un proceso de negociación y regateo. La consecuencia clara del Artículo 64(1) (dado que la interpretación de Burke es válida) es que los EPAD pueden (aunque no lo hagan necesariamente) influir en el régimen de ordenación de poblaciones altamente migratorias dentro de la ZEE.

Los términos del Artículo 64(1) y la limitación impuesta a los estados ribereños reflejan la insistencia de algunos estados en que los estados ribereños no tienen el derecho a reclamar la jurisdicción exclusiva sobre las poblaciones altamente migratorias dentro de su ZEE (Naciones Unidas, 1992a, párr. 53). Burke sostiene que las poblaciones altamente migratorias deberían considerarse como un subconjunto de las poblaciones transzonales, que se colocaron en una categoría separada en la Convención, por razones más de carácter político que biológico (Burke, ibid.).^[21]

El principal exponente de la opinión de que los estados ribereños no tienen jurisdicción exclusiva sobre especies altamente migratorias dentro de las ZEE fue Estados Unidos. Sin embargo, la posición de este país cambió después de la clausura de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. A comienzos de los años noventa, Estados Unidos revisó su ley Magnuson sobre conservación y ordenación pesqueras y una de las enmiendas se refería a las poblaciones altamente migratorias. El carácter y contenido de la enmienda eran que Estados Unidos reclamaba la jurisdicción sobre poblaciones altamente migratorias dentro de sus 200 millas, con efectividad a partir del 1º de enero de 1992 (Burke, ibid.; Naciones Unidas, 1992a). Con esta enmienda de la ley Magnuson, se consideró que se socavaban los fundamentos para colocar las poblaciones altamente migratorias en una categoría especial, por motivos políticos.

Por consiguiente, no es totalmente evidente que, después de esta enmienda de la ley Magnuson, puedan considerarse las poblaciones altamente migratorias como distintas de las transzonales, o que se deba seguir tomando en serio la limitación que el Artículo 64(1) impone a los estados ribereños. Sea lo que fuere, los términos del Artículo 64(1) se trasladaron al Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces.

La Convención de las Naciones Unidas de 1982 insta, como hemos visto, a los estados ribereños y a los EPAD a que cooperen en la conservación y ordenación de poblaciones transzonales/altamente migratorias. Además, se pide a los EPAD que respeten los derechos, deberes e intereses de los estados ribereños en relación con estos recursos. Los artículos pertinentes - Artículos 63(2), 64, 87, 116-120 - fueron reforzados además con los mecanismos de solución de controversias previstos en la Convención. No obstante, la Convención de las Naciones Unidas de 1982 incluía en su seno una grave insuficiencia, en lo relativo a la ordenación cooperativa efectiva de estas dos categorías de poblaciones ícticas compartidas.

En la mencionada serie de artículos, no se aclaraban los derechos, deberes y obligaciones de los estados ribereños a las partes de alta mar de las poblaciones transzonales/altamente migratorias, en oposición a los de los EPAD, (Bjørndal y Munro, 2003). El documento Naciones Unidas 1992a, The Law of the Sea, The Regime High-Seas Fisheries: Status and Prospects, subraya el hecho de que los problemas de la ordenación de las dos categorías de poblaciones ícticas exigen un mejor conocimiento de la naturaleza del «derecho" de los estados a que sus nacionales pesquen en alta mar y la relación de este derecho con los deberes e intereses de los estados ribereños que se mencionan en el Artículo 116 (Naciones Unidas, 1992a, párr. 70). Esta falta de claridad hizo, a su vez, que resultara muy difícil establecer regímenes cooperativos eficaces para estos recursos y una de las razones de ello era la casi imposibilidad de los estados cooperantes para limitar la «gorronería" de otros estados. Las consecuencias de la ordenación no cooperativa han resultado no menos perjudiciales para las poblaciones transzonales/altamente migratorias que para las transfronterizas.

En el documento Naciones Unidas 1992a se ofrece una larga lista de recursos pesqueros del tipo de poblaciones transzonales, en los que se echaba en falta en aquella época una ordenación cooperativa eficaz. Se incluían en la lista los recursos de peces de fondo del Gran Banco de Terranova, sometidos a la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (NAFO), los recursos de abadejo del «Doughnut Hole" del Mar de Bering, los recursos de jurel a la altura de las costas de Chile y Perú y los recursos de reloj anaranjado del la Isla del Sur de Nueva Zelandia (Naciones Unidas, 1992a). Esta lista de recursos de alta mar no ordenados no es, ni mucho menos, exhaustiva.

4.1.2 El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995

La insuficiencia demostrable de la ordenación de muchas poblaciones transzonales y altamente migratorias en todo el mundo se planteó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1992. La Conferencia respondió por medio de su documento, Programa 21, que pidió a las Naciones Unidas que organizaran una conferencia sobre la cuestión de la conservación y ordenación de las poblaciones transzonales/altamente migratorias (Naciones Unidas, 1992b, párr. 17.49). La Asamblea General de las Naciones Unidas respondió, a su vez, convocando la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas y las poblaciones de peces altamente migratorios. Esta Conferencia celebró su primer período de sesiones en 1993 y concluyó sus deliberaciones en 1995, con la presentación del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces que, como se ha señalado, entró en vigor en diciembre de 2001.

La finalidad del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995 no es en manera alguna sustituir ninguna parte de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, sino más bien su objetivo primordial es «asegurar la conservación a largo plazo y el uso sostenible de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios mediante la aplicación efectiva de las disposiciones pertinentes de la Convención»^[22]. Se puede decir que el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1993 tuvo y tiene por objeto apoyar la Convención de las Naciones Unidas de 1982.

El Acuerdo crea un marco detallado para la ordenación y conservación de estas poblaciones. Va también más adelante y coloca la conservación y ordenación en el contexto más amplio de la necesidad de evitar los efectos perjudiciales en el medio ambiente marino, de la conservación de la diversidad marina y de la integridad del ecosistema marino.^[23]

El Acuerdo se aplica a la conservación y ordenación de poblaciones ícticas transzonales y altamente migratorias más allá de las zonas de jurisdicción nacional, a menos que se disponga otra cosa.^[24] Esta matización tiene de hecho una importancia y consecuencias notables.

Los elementos principales del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995 son:

1. Exige a los estados ribereños y a los EPAD que aseguren que sean compatibles las medidas de conservación y ordenación que se establezcan dentro de las ZEE y en alta mar.

2. Establece principios generales para la conservación y ordenación de poblaciones de peces transzonales y de poblaciones de peces altamente migratorios, incluyendo el criterio de precaución, que las Partes en el Acuerdo deben aplicar tanto en alta mar como dentro de las ZEE.

3. Incluye normas detalladas sobre el establecimiento y funcionamiento de organizaciones o arreglos pesqueros regionales o subregionales (en adelante, Organizaciones pesqueras regionales (OPR), que habrán de establecer las medidas de conservación y ordenación en alta mar. Las partes en el Acuerdo están obligadas a adherirse a las OPR^[25], o aceptar el cumplimiento de las medidas que establezcan. Si no lo hacen, no se les permitirá pescar en las zonas donde se aplican dichas medidas de ordenación. Se puede afirmar que el régimen de las OPR constituye el núcleo del Acuerdo.^[26]

4. Especifica los deberes de los estados del pabellón con respecto a sus barcos que pescan en alta mar.

5. Introduce disposiciones innovadoras sobre el cumplimiento por parte de estados que no son del pabellón, y estipula la jurisdicción del estado del puerto con respecto a los barcos pesqueros.

6. Contiene disposiciones detalladas sobre la solución pacífica de controversias.

Hay varios aspectos del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995 que tienen particular interés y desearíamos destacar.

I. El deber de cooperar

El deber de cooperar es un ingrediente esencial del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995. Hay distintas obligaciones de cooperación que se aplican a las poblaciones de peces transzonales y a las poblaciones de peces altamente migratorios. Es probable que la cooperación comience, en una fase inicial, con una serie de negociaciones. Por ello, las consideraciones hechas en el contexto de las poblaciones transfronterizas son también pertinentes en el presente contexto.^[27] El Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995, en el Artículo 7(3), ofrece elementos para especificar el deber de cooperar, al establecer que «Al dar cumplimiento a su obligación de cooperar, los Estados harán todo lo posible por convenir en medidas de conservación y ordenación compatibles en un plazo razonable" (Naciones Unidas, 1995, Artículo 7(3)). Además, el Artículo 8(2) se centra en la necesidad de que los estados celebren consultas «de buena fe y sin demora", cuando exista la amenaza de sobreexplotación o cuando se estén estableciendo nuevas pesquerías. Aunque el Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 prevé que puede establecerse la cooperación directamente (Artículo 8(1)), es evidente que muestra una notable preferencia, como se ve claramente en la Parte III, por la cooperación que se realiza a través de las OPR (Naciones Unidas, 1995). Además, el Acuerdo podría considerarse como un conjunto de principios acordados mundialmente, en virtud de los cuales deben establecerse y funcionar los OPR (Orrego Vicuña, 1999).^[28]

II. La cuestión de la compatibilidad de las medidas de conservación y ordenación

El Artículo 7 trata de establecer un equilibrio entre los intereses de los estados ribereños y de los EPAD y, por medio de una estrategia basada en la cooperación, intenta reducir o eliminar los conflictos que puedan surgir entre las medidas adoptadas dentro de una ZEE y las que se aplican en las zonas de alta mar adyacentes. El Artículo 7(1) tiene por objeto las poblaciones transzonales, en particular, y pide a los estados ribereños pertinentes y a los estados cuyos nacionales pescan dichos recursos en zonas de alta mar adyacentes que procuren «directamente o por conducto de los mecanismos de cooperación apropiados establecidos en la Parte III, acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área de alta mar adyacente". (Naciones Unidas, 1995, Artículo 7(1)(a)). Si bien tiene por objeto en particular las poblaciones transzonales, el Articulo 7(1) refleja los términos de los Artículos 63(2) y (64) de la Convención de las Naciones Unidas de 1982 y vuelve a establecer la distinción, que se encuentra en la Convención, entre poblaciones transzonales y poblaciones altamente migratorias (véase: Naciones Unidas,1995, Artículos 7(1)(a) y 7(1)(b)).

El Artículo 7(2) presenta la obligación básica de conseguir la compatibilidad entre las medidas de conservación y ordenación establecidas para la alta mar y las adoptadas para zonas sometidas a la jurisdicción nacional «a fin de asegurar la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios en general" (Naciones Unidas, 1995, Artículo 2). A tal efecto, los estados ribereños y los estados que pescan en alta mar tienen el deber de cooperar para de conseguir medidas compatibles en relación con tales poblaciones y de tener en cuenta los distintos factores detallados en los Artículos 7(2)(a)-(e) y asegurarse de que «dichas medidas no causan efectos perjudiciales sobre el conjunto de los recursos marinos vivos" (Naciones Unidas, 1995, Artículo 7(2)(f)). Los factores que el estado debe tener en cuenta son la medida en que las poblaciones se encuentran y se pescan en zonas sometidas a jurisdicción nacional, la unidad biológica y demás características biológicas de la población y «la relación entre la distribución de la población, las pesquerías y las particularidades geográficas de la región de que se trate" (Naciones Unidas, 1995, Artículo 7(2)(e)).

Según el Artículo 7(3), «los estados harán todo lo posible por convenir en medidas de conservación y de ordenación compatibles en un plazo razonable". Si no se puede alcanzar ningún acuerdo en un plazo razonable, el Artículo 7(4) permite que cualquiera de los estados interesados recurra a los procedimientos de solución de controversias previstos en la Parte VIII.

En espera de que se llegue a un acuerdo sobre medidas compatibles de conservación y ordenación, los estados interesados tienen el deber de hacer «todo lo posible por concertar arreglos provisionales de orden práctico" (Naciones Unidas, 1995 Artículo 7(5)). En caso de que no logren concertar tales arreglos, cualquiera de los estados interesados podrá, con objeto de que se adopten medidas provisionales, recurrir a los procedimientos adicionales para la solución de controversias previstos en el Acuerdo.

III. Mecanismos para la cooperación, las OPR: la cuestión de la participación

La Parte III del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 comienza con el fundamental Artículo 8 sobre Cooperación para la conservación y la ordenación. Como se ha señalado ya, aunque el Artículo 8 permite a los estados elegir el nivel en que cooperan, expresa, no obstante, una señalada preferencia por las OPR. Además, los Artículos 9 a 13 se refieren a las OPR.

Está vinculada al ámbito geográfico de una OPR la cuestión de la participación: ¿qué estados u otros actores tienen el derecho o el deber de participar en una OPR? A primera vista, parece que el tipo de las poblaciones y su extensión geográfica parecen tener cierta influencia en estos derechos y deberes. Sin embargo, en el caso de las poblaciones transzonales, debido a la libertad (matizada) de pesca en alta mar, de la que todos los estados tienen derecho a disfrutar, la cuestión resulta más complicada.^[29] Además, como dice el Artículo 8(3) del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995, el deber de cooperar no se traduce automáticamente en la obligación a participar en una OPR ya existente o de establecer una nueva (Molenaar, 2000). Al contrario, «los Estados que pescan esas poblaciones en alta mar y los Estados ribereños correspondientes cumplirán su obligación de cooperar haciéndose miembros de la organización o participantes en el arreglo, o comprometiéndose a aplicar las medidas de conservación y ordenación establecidas por la organización o el arreglo" (Naciones Unidas, 1995, Artículo 8(3)). Como alternativa a la adhesión como miembro (es decir, a la participación) los estados (estados ribereños y los que pescan dichas poblaciones) pueden aplicar las medidas de conservación y ordenación de la OPR.

Una cuestión decisiva en relación con el Artículo 8 es la noción de «interés real" utilizada en el párrafo 3, el cual dice lo siguiente:

"Los Estados que tengan un interés real en las pesquerías podrán hacerse miembros de dicha organización o participantes en ese arreglo. Las condiciones de participación en tal organización o arreglo no impedirán que dichos Estados adquieran la condición de miembros o participantes; ni se aplicarán de tal manera que se discrimine contra cualquier Estado o grupo de Estados que tenga un interés real en las pesquerías de que se trate". (Naciones Unidas, 1995, ibid.)

Los términos son con toda probabilidad demasiado vagos para dar una respuesta fácil a la pregunta de qué estados cumplirán este requisito. En situaciones fronterizas, cabe esperar que surjan controversias, como ha ocurrido ya en el curso de las negociaciones que condujeron al Convenio de pesca del Pacífico Oeste y Central (WCPFC, 2000).

Ciertamente, la posición privilegiada que se da a estos estados en el párrafo 4 del Artículo 8, a saber: «Únicamente los Estados que sean miembros de dicha organización o participantes en dicho arreglo, o que se comprometan a aplicar las medidas de conservación y ordenación establecidas por la organización o el arreglo, tendrán acceso a los recursos de pesca a que sean aplicables dichas medidas" (Naciones Unidas, 1995, Artículo 8(4)), conducirá muy probablemente a defender, basándose en el principio de Pacta Tertiis, que esta disposición puede aplicarse solamente a los estados que se han hecho partes en el Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995. Uno de los principios más fundamentales del derecho internacional es que un tratado vincula sólo a los estados que son partes en él. Se plantea la misma cuestión con respecto a la aplicación de la Parte IV a los no miembros y no participantes.^[30] Para los estados que defienden que el Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 vincula a los que no son partes, será necesario que estas disposiciones hayan alcanzado una aceptación tan amplia que lleguen a formar parte del derecho internacional consuetudinario.^[31]

Una cuestión íntimamente relacionada con ésta es la de los nuevos miembros o participantes, es decir, los estados que no participaron en el establecimiento de la OPR, pero que parecen cumplir el requisito del «interés real" y que desean ahora participar en la OPR. Los Artículos 8, 10 y 11 enuncian con toda claridad que los miembros/participantes de una OPR deben estar dispuestos a aceptar a nuevos miembros (Örbech, Sigurjonsson, y McDorman, 1998). Se plantea entonces la cuestión de las condiciones en que entrarán en la OPR, los nuevos miembros/participantes. En el Artículo 11 se enumeran varias consideraciones que los miembros/participantes actuales en la OPR deben tener en cuenta al recibir solicitudes de posibles nuevos miembros/participantes. Tales son, entre otras:

• la situación de las poblaciones pertinentes y el nivel actual del esfuerzo de pesca;

• las necesidades de las comunidades pesqueras ribereñas que dependan principalmente de la pesca de esas poblaciones, y

• las necesidades de los estados ribereños cuyas economías dependan en gran medida de la explotación de los recursos marinos vivos.

  (Naciones Unidas, 1995, Artículos 11(a), (b), (c), (d), (f)).

IV. Mecanismos para la cooperación, las OPR: la cuestión de la competencia geográfica

El Artículo 3 del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 establece, como hemos señalado, que el Acuerdo se aplicará a las dos categorías de poblaciones que se hallan fuera de las zonas sometidas a jurisdicción nacional, a menos que se disponga otra cosa. El Artículo 7(1)(b), con referencia a las poblaciones altamente migratorias, establece claramente que la cooperación deberá realizarse para fines de conservación y ordenación, tanto dentro como fuera de las zonas sometidas a jurisdicción nacional. Queda, pues, pendiente la cuestión de las poblaciones transzonales.

Se ha visto que el Artículo 7 pide que se garantice la compatibilidad de los regímenes de ordenación de las poblaciones transzonales, dentro y fuera de la zona sometida a jurisdicción nacional. Örbech et al. (1998) sostienen que, aunque no hay nada en el Acuerdo que permita explícitamente a una OPR invadir los derechos soberanos de un estado ribereño para ordenar una población transzonal dentro de la ZEE del mismo, tampoco hay nada en el Acuerdo que impida que la competencia geográfica de una OPR, dedicada a la ordenación de una población transzonal, se extienda a la ZEE (Örbech, ibid.).

Örbech et al. (1998) hablan en términos de dos enfoques para alcanzar medidas compatibles de conservación y ordenación, que denominan enfoques de abajo arriba y de arriba abajo. Con el enfoque de abajo arriba, el estado ribereño es el único que determina las medidas de conservación y ordenación para la población transzonal dentro de la ZEE. Como las medidas comparables para el recurso en la zona adyacente de alta mar deben ser compatibles con las establecidas dentro de la ZEE, se deduce que el estado ribereño establece las medidas de conservación y ordenación para todo el recurso. En el enfoque de arriba abajo, los miembros de la OPR, en cuanto grupo, tienen la responsabilidad de determinar las medidas de conservación y ordenación para todo el recurso (Örbech et al., ibid.). La consecuencia es que los miembros de la OPR que son EPAD influirían, o al menos podrían influir, en el régimen de conservación y ordenación del recurso dentro de la ZEE.

Örbech et al. sostienen que el Artículo 7(1) parece favorecer el enfoque de abajo arriba, mientras que el Artículo 7(2), por su parte, parece favorecer el enfoque de arriba abajo. Los autores concluyen que el Acuerdo permite a cada OPR elegir a discreción el enfoque de abajo arriba o el de arriba abajo (Örbech et al., ibid.).

V. Deberes del estado del pabellón

En la Parte V, que comienza con el Artículo 18, se establecen los deberes de los estados del pabellón que son partes en el Acuerdo. Establece el concepto básico de la responsabilidad del estado del pabellón sobre los barcos que pescan en alta mar y enuncia disposiciones detalladas sobre las obligaciones específicas que el estado del pabellón debe aceptar y aplicar antes de permitir a sus nacionales faenar en alta mar y en zonas ordenadas por la OPR. Esta disposición está redactada en términos generales: no se limita a las poblaciones de peces transzonales o altamente migratorias. Algunos defienden que refleja el derecho internacional consuetudinario.

VI. Cumplimiento y ejecución

Las disposiciones relacionadas con el cumplimiento y la ejecución plantean muchos puntos «nuevos". Es de particular interés el Artículo 21 sobre «Cooperación subregional y regional con fines de ejecución", que se aplica sólo a un Estado Parte. Una cuestión mucho más debatida es la que se relaciona con las facultades de visita e inspección de los estados parte con respecto a barcos que enarbolan pabellones de otros estados partes en cualquier zona de alta mar abarcada por una organización o arreglo subregional o regional de ordenación pesquera. Aunque el concepto no es nuevo^[32], muchos EPAD critican estas disposiciones y, en particular, la aplicación de los procedimientos de ejecución, enunciados en los Artículos 20-21 con respecto a los no miembros de las OPR (Naciones Unidas, 1995, Artículos 20 y 21).

4.2 Examen de los aspectos económicos básicos de la ordenación de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias

Comenzamos señalando que tenemos la suerte de disponer de una importante simplificación. No hay ninguna distinción significativa entre la economía de la ordenación de las poblaciones transzonales y la de las poblaciones altamente migratorias. Recordemos el argumento de Burke (1994) de que la distinción entre las dos categorías que figura en la Convención de las Naciones Unidas de 1982 se debe a consideraciones políticas, y no biológicas. En términos de la economía de la ordenación del recurso, es apropiado considerar las poblaciones altamente migratorias simplemente como una subserie de las poblaciones transzonales.

En la introducción a la economía de la ordenación de las poblaciones transfronterizas, se ha señalado que dicha economía, que se basa ampliamente en la teoría del comportamiento estratégico, ofrece el fundamento para la economía de la ordenación de las poblaciones transzonales/altamente migratorias. La necesidad de basarse en la teoría del comportamiento (juegos) estratégico es ahora incluso mayor. Tratándose de las poblaciones transzonales/altamente migratorias, hay que enfrentarse, no sólo con la interacción estratégica entre los estados ribereños, sino también con la interacción estratégica entre los estados ribereños y entre éstos y los EPAD.

Al analizar la economía de la ordenación de las poblaciones transzonales/altamente migratorias, los economistas comienzan por la economía de la ordenación de las transfronterizas y después se preguntan qué modificaciones, si las hubiere, deben hacerse para adaptarse a las características concretas de las poblaciones transzonales/altamente migratorias. En el caso de un número limitado de tales poblaciones, no se necesita ningún tipo de modificación (Bjørndal y Munro, 2003).

A una parte de esta pregunta se puede responder rápidamente. El análisis económico de la ordenación no cooperativa de poblaciones transzonales/altamente migratorias no difiere para nada del análisis económico de la ordenación no cooperativa de las transfronterizas. Salvo en circunstancias poco frecuentes, la ordenación no cooperativa de las poblaciones transzonales/altamente migratorias hará que los recursos estén mal ordenados desde el punto de vista de la sociedad y las razones de ello serán exactamente las mismas por las que la ordenación no cooperativa conduce a la mala gestión de las de poblaciones transfronterizas: de nuevo, el «Dilema del prisionero".

Se ha sostenido que la Convención de las Naciones Unidas de 1982 (Parte VII, especialmente la Sección 2) hizo que, antes del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995, no resultaran claros los derechos, deberes y obligaciones de los estados ribereños con respecto a las partes de alta mar de las poblaciones transzonales/altamente migratorias, en contraposición a los de los EPAD. Esta falta de claridad aseguraba prácticamente que los recursos se ordenarían de forma no cooperativa. No es de extrañar que, en el documentos de las Naciones Unidas de 1992, The Law of the Sea, the Regime for High-Seas Fisheries (Naciones Unidas, 1992a), se enumeraran, como hemos visto, casos sucesivos de clara sobreexplotación de tales recursos.

Uno de los casos citados en dicho documento muestra con particular claridad este problema. Se trata del colín de Alaska, que históricamente es la especie más capturada en el Pacífico Norte, y de la que se encuentran grandes concentraciones en el Mar de Bering (FAO, 1994). En este mar, existe un enclave de alta mar entre las zonas rusa y estadounidense, el «Doughnut Hole". Los recursos de colín en el Doughnut Hole son indudablemente poblaciones transzonales (FAO, ibid.), que eran explotadas por los dos estados ribereños y varios EPAD. No había una ordenación cooperativa de las poblaciones transzonales, lo que dio lugar a que la pesquería de colín en el Doughnut Hole llegara a ser la «clásica" de acceso libre. La consecuencia fue que se sobreexplotaron con creces los recursos de colín de esa pesquería, los cuales fueron saqueados (Balton, 2001; FAO, ibid.).^[33]

Se puede afirmar sin temor a contradicción lo siguiente. La sobreexplotación de poblaciones transzonales/altamente migratorias en todo el mundo, que dio motivo a la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces, es una prueba evidente del poder predictivo del análisis económico de la ordenación no cooperativa de tales recursos (Munro, 2000).

Es en la ordenación cooperativa de los recursos donde surgen las distinciones entre las poblaciones de peces transfronterizas y las transzonales/altamente migratorias. Hay tres características que distinguen la ordenación cooperativa de las poblaciones transzonales/altamente migratorias de la de poblaciones transfronterizas, que son particularmente llamativas:

1. El número absoluto de participantes: el número de participantes en una ordenación cooperativa normal de una pesquería transfronteriza es reducido. Normalmente, al analizar la economía de la ordenación de estos recursos, se pueden utilizar modelos con dos jugadores. En el caso de las poblaciones transzonales/altamente migratorias, que implican la cooperación entre estados ribereños y EPAD, hay que prever la posibilidad de que una OPR típica tenga un número considerable de participantes. No es aceptable limitar el análisis económico a modelos con dos participantes. Sin embargo, dicho esto, cabe conceder que esta característica distintiva es sólo de grado.^[34]

2. Explotación de los recursos por estados que no son partes en el acuerdo de cooperación: en la introducción a esta sección, hemos subrayado el problema de la «gorronería" de los no participantes en el acuerdo de cooperación, cuya importancia se deriva del hecho de que los recursos pertinentes se encuentran, en parte, en alta mar. El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995 trata de afrontar este problema principalmente por medio del Artículo 8, en el que se establece, como hemos visto, que sólo los estados que son miembros de una OPR, o que han acordado cumplir las medidas de conservación y ordenación de la OPR, tendrán acceso a las poblaciones altamente migratorias/transzonales en cuestión (véase también los Artículos 20 y 21). Si todos los estados implicados cumplieran estas disposiciones del Acuerdo, no se plantearía el problema de la «gorronería". Sin embargo, sigue habiendo un importante motivo de preocupación. Los estados que explotan sectores de alta mar de las poblaciones ordenadas por una OPR e, ignorando la disposición del Artículo 8, lo hacen de forma incompatible con el régimen de ordenación de la OPR, se considera, como hemos dicho antes, que están practicando la pesca no reglamentada, en contraposición a la ilegal. Las medidas que los miembros de la OPR deben adoptar para afrontar la pesca no reglamentada, son menos claras que las que podrían adoptar si se tratara de pesca ilegal.^[35] El PAI-INDNR trata de resolver este problema. Cabe afirmar que la forma en que se afronte este problema en el futuro podría tener consecuencias profundas para la sostenibilidad del régimen de la OPR a lo largo del tiempo.

3. Naturaleza y número de participantes a lo largo del tiempo: en un régimen de ordenación cooperativa de una pesquería transfronteriza, cabe esperar que las características y el número de participantes se mantengan constantes a lo largo del tiempo. Es verdad que hemos citado el caso del Mar Báltico, donde las características y el número de participantes han variado notablemente al cabo del tiempo. Sin embargo, este caso es muy excepcional. Por otra parte, en un régimen de ordenación cooperativa de una pesquería de poblaciones transzonales/altamente migratorias, algunos de los participantes en la OPR (o su equivalente) serán EPAD, cuyas flotas no son sino móviles. Así pues, es de suponer que un EPAD, que en un principio participaba en una OPR, podría retirarse. Tiene una importancia mucho mayor el caso de un EPAD que no fuera miembro fundador de la OPR pero podría adherirse a ella posteriormente. Cabe recordar que, en virtud del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995, los miembros fundadores deben estar dispuestos a aceptar a nuevos miembros (véase: Naciones Unidas, 1995, Artículos 8,10 y 11). Además, en las características y el número puede influir la interpretación de ‘interés real’, examinada en la sección precedente. Son la inconstancia y la incertidumbre sobre el número y características de los participantes en el acuerdo de ordenación cooperativa del recurso los factores que probablemente distinguen más netamente la ordenación cooperativa de las poblaciones transzonales/altamente migratorias de la de las poblaciones transfronterizas (Munro, 2000).

Antes de tratar estas tres características distintivas, abordemos una cuestión preliminar: lo que podríamos denominar el lugar, dentro del OPR, del poder para la ordenación del recurso. En la sección precedente, bajo el título de la cuestión de la competencia geográfica, hemos citado los dos enfoques de Örbech et al. (1998) - de abajo arriba y de arriba abajo - para conseguir la compatibilidad entre el régimen de conservación y ordenación dentro de la ZEE y en la alta mar adyacente. En el enfoque de abajo arriba, toda la facultad de ordenación del recurso se concentra en los estados ribereños, mientras que en el enfoque de arriba abajo, la facultad de ordenación del recurso se comparte entre los estados ribereños y los EPAD. Las Figuras 1 y 2 nos dan una idea de las consecuencias de los dos enfoques. No debería sorprender que se trate esencialmente de una cuestión de poder relativo de negociación.

Supongamos, para simplificar nuestro ejemplo, que la OPR tiene sólo dos miembros, un estado ribereño (Jugador I en las Figuras 1 y 2), y un EPAD (Jugador II). El enfoque de abajo arriba es el equivalente de un resultado en el que b (el parámetro de negociación) es igual a 1, es decir, el poder de negociación reside exclusivamente en el estado ribereño. El enfoque de arriba abajo es el equivalente de un resultado en el que 0 £ b £ 1, es decir, parte del poder de negociación reside en el EPAD.

Observemos, no obstante, que el resultado del enfoque de arriba abajo abarca una gama muy amplia. El resultado puede variar desde una situación en que el estado ribereño tiene la influencia dominante sobre el régimen de ordenación (b es sólo ligeramente inferior a 1) hasta otra en que los derechos soberanos del estado ribereño, concedidos en virtud del Artículo 56 de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, no son más que una ficción jurídica.

Planteadas estas cuestiones preliminares, consideremos las cuestiones del número de participantes, la pesca no reglamentada, los nuevos miembros y la naturaleza del «interés real".

Número de participantes o miembros

Es de esperar que algunos de los acuerdos de ordenación cooperativa de poblaciones transzonales/altamente migratorias tengan incluso un número muy grande de participantes. En algunos casos, las distancias de la migración de los recursos pueden ser tan grandes que una ordenación eficaz exija la cooperación, no sólo dentro de la OPR, sino también entre distintas OPR. Ejemplo de ello es un estudio de caso presentado a la Consulta de Expertos Noruega-FAO relativo a un recurso de gallineta del Atlántico Norte. La migración del recuro es tan extensa que su ordenación exige la cooperación entre la Comisión de Pesquerías del Atlántico Nordeste (CPANE) y la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (NAFO) (Thompson, 2003).

Como proposición general, cuanto mayor es el número de jugadores más difícil es conseguir un cumplimiento efectivo. Con un gran número de jugadores, resulta más fácil que algún jugador incumpla sin grave riesgo de detección (Hannesson, 1997; Lindroos, 2002). El requisito evidente es que la OPR se establezca en el ámbito de un régimen jurídico que tenga fuerza y poderes de disuasión suficientes para desaconsejar a cualquier miembro que tuviera la tentación de desertar. La teoría de juegos demuestra muy claramente que, si no existe un régimen jurídico fuerte, si hay que depender únicamente de la buena voluntad y honestidad de los jugadores, el número de jugadores, que la prometedora estabilidad de la ordenación cooperativa puede soportar, es deprimentemente pequeño, en algunos casos no más de dos (véase, por ejemplo: Pintassilgo, 2003; Lindroos, 2002).

Surgen muchas otras complicaciones. Además de preocuparse por la posibilidad de una no cooperación plena de jugadores que compiten entre sí de forma individual, hay que reconocer la posibilidad de una cooperación parcial de jugadores que puedan formar subcoaliciones y de que tales subcoaliciones compitan después entre sí. Ciertamente, se consiguen todos los beneficios de la cooperación cuando los jugadores forman una coalición única, llamada Gran Coalición. Para que una Gran Coalición sea estable, no basta que cada jugador reciba un pago tan grande, al menos, como el que habría obtenido en la competencia. Es preciso, además, tener la seguridad de que ninguna subcoalición mejoraría su condición buscando sus propios intereses y negándose a cooperar con el resto.

Pesca no reglamentada y «gorronería"

La pesca no reglamentada y sin control lleva consigo la amenaza de una «gorronería" rampante de los no participantes (o adheridos) a la OPR. Como hemos señalado, es fácil demostrar con la ayuda de la teoría de juegos que la «gorronería" puede socavar fácilmente una OPR. También es fácil demostrar que, si la única forma de limitar esta «gorronería" es la de persuadir a los no participantes a adherirse voluntariamente a la OPR, el número de jugadores que una Gran Coalición puede probablemente soportar es decididamente modesto (frecuentemente, no más de dos). Con un gran número de jugadores, la «gorronería" resulta demasiado fácil y demasiado atractiva (Pintassilgo, 2003; Lindroos, 2002).

En el caso de las poblaciones transzonales/altamente migratorias, hemos subrayado que es de esperar que los «grandes números", sean la norma, no la excepción. Las consecuencias son evidentes. Para que el régimen de la OPR sea sostenible a lo largo del tiempo, la aplicación eficaz del PAI-INDNR de la FAO no es sólo deseable, es obligatoria.

Un ejemplo de las medidas que el PAI-INDNR recomienda que utilicen los miembros de la OPR para reducir la pesca no reglamentada es la certificación del producto^[36]. Con arreglo a esta medida, los miembros de la OPR acordarían prohibir las importaciones de pescado y productos pesqueros de los que no se haya certificado que se han capturado por medios aceptables. La pesca de forma no reglamentada se consideraría muy inaceptable.

Japón, por poner un ejemplo, ha establecido requisitos de presentación de informes (incluyendo la zona de la captura) para todas las importaciones o el transporte de túnidos por barco al Japón (Wessells et al., 2001). Estos requisitos podrían emplearse para impedir la entrada de los túnidos capturados de forma no reglamentada en zonas de alta mar del Pacífico Oeste y Central (Wessells et al., 2001). Japón es signatario del Convenio sobre la conservación y ordenación de poblaciones de peces altamente migratorias en el Pacífico Oeste y Central (WCPFC, 2000), que proporciona el marco para una nueva OPR del Pacífico Oeste y Central.

Problemas de los nuevos miembros y del «interés real"

En la Consulta de Expertos Noruega-FAO se dedicó bastante tiempo y atención a los problemas de los nuevos miembros y del «interés real". Los participantes en la consulta estuvieron de acuerdo en que, de las cuestiones que tenían que examinar y analizar, ninguna era tan difícil como estas dos (FAO, 2002a).

El Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 exige que los miembros fundadores de una OPR estén dispuestos a aceptar nuevos miembros/participantes, a menos que los nuevos miembros previstos se nieguen a cumplir las condiciones del régimen de ordenación de la OPR. Además, según Örebech et al. (1998), se deberá ofrecer a los nuevos miembros/participantes partes justas y razonables de la CTP disponible en virtud del plan de ordenación [de la OPR] (Örebech et al., 1998, p. 123).

La cuestión de las condiciones en que se habrá de admitir a los nuevos miembros/participantes, incluyendo, entre otras cosas, lo que constituye una parte justa y razonable de la CTP, incide directamente en la economía de la ordenación de las poblaciones transzonales/altamente migratorias. La razón es sencilla. Tales condiciones pueden influir en la estabilidad del régimen de ordenación cooperativa.

Hace varios años, Kaitala y Munro (1997) demostraron lo siguiente. Si justa y razonable significa que los nuevos miembros/participantes, al adherirse a una OPR, deberían recibir, sin mayor costo, partes de la captura total permisible o su equivalente, de forma prorrateada, en tal caso, al planificar el establecimiento de una OPR, los posibles miembros fundadores podrían calcular que los pagos que esperan de la cooperación serán inferiores a sus respectivos pagos en el Punto de amenaza. Por lo tanto, la OPR nacería muerta.

La citada interpretación de justa y razonable plantea la amenaza descrita porque puede dar lugar a un tipo de problema de «gorronería", diferente y más sutil que cualquiera de los encontrados hasta ahora. Este nuevo tipo de problema de «gorronería" no tiene nada que ver con la pesca no reglamentada ni con la negación a participar en la OPR.

El argumento de Kaitala-Munro puede explicarse con el siguiente ejemplo. Supongamos que una población transzonal o altamente migratoria hasta ahora sin explotar entra en el ámbito de la ordenación de una OPR integrada por el estado ribereño V y tres EPAD, W, X y Y. Los cuatro miembros fundadores se comprometen a cargar con el costo y sacrificio de la recuperación del recurso durante un período de, por ejemplo, siete años. En el octavo año, los cuatro se hallan en condiciones de disfrutar de los beneficios de su inversión mediante las capturas. Al comienzo del octavo año, aparece el EPAD Z, como un posible nuevo miembro. Pide el acceso a la OPR y acepta cumplir las normas de la ordenación del recurso, pero pide una parte prorrateada y gratuita de la captura y, por consiguiente, una parte prorrateada de los beneficios económicos netos de la pesquería. Si se aceptaran las exigencias del EPAD Z, éste sería en realidad un «gorrón". No habiendo participado ni en los costos ni en los sacrificios de la inversión en el recurso, disfrutará gratuitamente de una parte prorrateada del rendimiento de la inversión. La aplicación directa de la teoría de juegos demuestra que los efectos de esta nueva forma de «gorronería" no son diferentes de los causados por la «gorronería" consistente en la pesca no reglamentada. Si los miembros fundadores o posibles fundadores prevén una «gorronería" generalizada de cualquiera de los tipos, podrían llegar a la conclusión de que sería mejor para ellos negarse a cooperar (Kaitala y Munro, ibid.).

En la Consulta de Expertos Noruega-FAO se presentaron dos ejemplos de intentos realizados por OPR u órganos similares para afrontar la cuestión de los nuevos miembros. Los intentos fueron notablemente semejantes.

El primero de estos órganos es la NAFO. En su 21ª reunión anual (1999), la NAFO aprobó la siguiente resolución para orientar las expectativas de los futuros miembros con respecto a las oportunidades de pesca dentro de la zona regulada por la NAFO (citado en FAO, 2002a, para. 61):

1. La NAFO es una organización abierta. Los no miembros pueden adherirse a la Organización mediante el depósito de un instrumento de adhesión de conformidad con el Artículo XXII de la Convención. De conformidad con el Artículo IV de la Convención, todas las partes contratantes son miembros del Consejo General.

2. En caso de que un nuevo miembro de la NAFO ingrese como miembro en la Comisión de Pesca, de conformidad con el Artículo XIII (1) de la Convención, tales nuevos miembros deberán reconocer que actualmente y en un futuro previsible, las poblaciones ordenadas por la NAFO están plenamente asignadas, y es probable que las oportunidades de pesca para los nuevos miembros queden limitadas, por ejemplo, a nuevas pesquerías (poblaciones no asignadas actualmente mediante CTP/cuota o control de esfuerzo), y a la categoría «Otros" en el cuadro de asignación de cuotas de la NAFO.

El segundo órgano es la Comisión de pesquerías del Atlántico Nordeste (CPANE), la cual había preparado un documento de debate, titulado Indicaciones para guiar las expectativas de las partes no contratantes interesadas en la CPANE, que contiene una política tanto «general" como «individual". En la política «general" se incluye lo siguiente (citado en FAO, 2002a, párr. 62):

1. Los nuevos miembros participarán, en las mismas condiciones que las partes contratantes (PC) existentes, en futuras asignaciones de poblaciones que no estén reglamentadas en el momento en que se hace la solicitud.

2. Los nuevos miembros que anteriormente eran "no partes contratantes cooperantes" "llevarán consigo" la parte de la correspondiente cuota de cooperación.

3. Los nuevos miembros podrán pescar poblaciones que están reglamentadas cuando se hace la solicitud. No obstante, esta pesca podrá realizarse solamente sobre las cuotas para «otros", establecidas al efecto.

Un posible nuevo miembro puede solicitar que se le trate como caso especial, es decir, de forma «individual". Si las partes contratantes están de acuerdo en otorgar dicha consideración especial, comenzarían entonces las negociaciones (FAO, 2002a).

En cualquier caso, es evidente que la NAFO y la CPANE toman ambas con gran seriedad el Artículo 11(a) del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995, que recomienda a los miembros de una OPR que, al prepararse para aceptar a nuevos miembros, tengan en cuenta la situación de las poblaciones pertinentes y el actual esfuerzo de pesca. Hablando claramente, la parte justa y razonable de la CTP para los nuevos miembros se interpreta en gran medida como «lo que queda".

Hay ciertamente una alternativa, que consiste en permitir a los nuevos miembros posibles que compren cuotas de los ya miembros de la OPR, de la misma forma en que quienes acceden a una pesquería nacional con cuotas individuales transferibles (CIT) pueden comprar cuotas de los que ya las poseen. Se examinó esta alternativa en la Consulta de Expertos Noruega-FAO, cuyo informe dice así: «Si... fuera posible a los nuevos miembros futuros adquirir cuotas de los miembros actuales de las OPR, esto podría contribuir a la solución del problema de la asignación de cuotas a nuevos miembros" (FAO, 2002a, párr. 63).^[37]

Con respecto al problema del ‘interés real’, un aspecto del mismo puede tener, para la estabilidad de las OPR, consecuencias semejantes a las que implica el problema de los nuevos miembros/participantes. Dicho aspecto se relaciona con la cuestión de si un estado que profese un «interés real" en una pesquería debe prever su ingreso en la OPR como miembro fundador o, en una etapa posterior, como nuevo miembro. El ser miembro fundador entraña ventajas evidentes.

Se recordará que el Artículo 8(3) establece que «... Los estados que tengan un interés real en las pesquerías podrán hacerse miembros de dicha organización", es decir, de la OPR (Naciones Unidas, 1995). El jurista holandés, Erik Molenaar (Molenaar, 2000), sostiene que los estados/entidades que tienen un «interés real" en las pesquerías pertinentes podrían clasificarse en las categorías siguientes:

(i) estados ribereños y EPAD que participan actualmente en la explotación activa de la pesquería;

(ii) EPAD que no se dedican actualmente a la explotación de la pesquería, pero que lo han hecho en el pasado y desearían ahora volver a la pesquería;

(iii) EPAD que nunca han explotado la pesquería, pero desearían ahora hacerlo.

El Artículo 8(5) del Acuerdo trata del establecimiento de nuevas OPR. A los únicos a quienes el párrafo pide que inicien dicho establecimiento es a los estados de la Categoría (i). El Artículo 9(2) estipula que «Los estados que cooperen en la formación de una organización.... subregional o regional de ordenación pesquera informarán acerca de dicha cooperación a aquellos otros estados [estados de las Categorías (ii) y (iii)] que les conste que tienen un interés real en los trabajos de la organización" (Naciones Unidas, 1995). Molenaar sostiene que se puede deducir de esto que, al informarles de esta forma, los estados de la Categoría (i) invitarían a sus colegas de las Categorías (ii) y (iii) a participar en las negociaciones de la OPR (es decir, a hacerse miembros fundadores) (Molenaar, 2000, n. 80). La posición de Molenaar no es aceptada universalmente.^[38]

Si se interpreta el Acuerdo en el sentido de que, al cabo del tiempo, deberá invitarse a los estados de las Categorías (ii) y (iii) a adherirse como miembros fundadores, resulta fácil ver que puede plantearse simplemente el mismo tipo de problema de «gorronería" que en la cuestión de los nuevos miembros. Volviendo a nuestro ejemplo del problema de los nuevos miembros, supongamos, como antes, que los estados V, W, X e Y se reúnen para establecer una OPR que supervise la ordenación de una población transzonal o altamente migratoria que, en el pasado, ha sido sobreexplotada. Supongamos ahora que los cuatro han participado activamente en la pesca y, por lo tanto, pueden clasificarse como estados de la Categoría (i). Los cuatro planifican la recuperación del recurso en un período de siete años. Supongamos que el EPAD Z es un estado de la Categoría (iii). En lugar de esperar a adherirse más tarde como nuevo miembro, Z pide ser admitido plenamente como miembro fundador. Los cuatro se ven obligados a aceptar la petición de Z, el cual no ha realizado ningún sacrificio real para la recuperación del recurso, debido a que hasta entonces no había participado en su captura. Z esperará sencillamente el momento oportuno durante el período de siete años y, después, al llegar el octavo año, entrará a disfrutar de la parte del rendimiento de la inversión en los recursos, como el «gorrón" que ciertamente es. También en este caso, la posibilidad de este tipo de «gorronería" podría socavar la viabilidad de la OPR.^[39]

Los problemas de los nuevos miembros y del «interés real" plantean todavía otra cuestión o problema que, hasta ahora, se ha ignorado en gran medida. Este problema se relaciona con los estados en desarrollo que empiezan a ser EPAD^[40]. Como estos estados empiezan a ser EPAD, y no lo son de forma establecida, carecen de un historial de capturas en las pesquerías que se someten a la ordenación de la OPR. Por lo tanto, en virtud de una interpretación estricta del «interés real", no tienen derecho a convertirse en miembros fundadores de la OPR. Como nuevos miembros, se enfrentan con la perspectiva de recibir gratuitamente una cantidad muy modesta de la cuota o con la perspectiva de tener que comprarla, lo que puede exceder de su capacidad financiera. En el momento de redactar este documento, no hay ninguna solución clara a este problema.

Dos casos especiales

Volvamos ahora a dos casos del mundo real que, a nuestro juicio, merecen especial atención en nuestro examen de la ordenación de las poblaciones transzonales y altamente migratorias. El primer caso ofrece un ejemplo especialmente sorprendente de las dificultades que pueden encontrarse al establecer una OPR y de las consecuencias de una ordenación cooperativa poco eficaz. El segundo se relaciona con una nueva OPR que es de tal magnitud que no es probable que ninguna otra OPR actual o futura tenga una importancia igual. El éxito o fracaso de esta OPR podría tener profundas consecuencias para el éxito final del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces en 1995.

La Pesquería de reloj anaranjado de la Meseta del sur de Tasmania

FIGURA 3
Pesquería de arrastre de la Meseta del Sur de Tasmania

Fuente: Staples (2003)

Los recursos de reloj anaranjado de la Meseta del sur de Tasmania constituyen una población transzonal que se encuentra en la zona de pesca australiana y en la zona de alta mar adyacente a la misma. Históricamente, los recursos han sido explotados por Australia y Nueva Zelandia, pero también por terceras partes. En la Consulta de Expertos Noruega- FAO se presentaron estudios de casos desde el punto de vista tanto de Australia (Staples, 2003) como de Nueva Zelandia (Willing, 2003).

La del reloj anaranjado es una población de alta mar, cuya captura exige una tecnología especializada y notable capacidad técnica (Willing, ibid.). Sin embargo, una vez superados los obstáculos tecnológicos el recurso es muy vulnerable a la sobreexplotación. Se explota el recurso durante la fase de desove, cuando se produce una intensa agregación del mismo. La especie es de vida extraordinariamente larga (hasta 150 años) y de crecimiento lento. Las capturas son de gran valor (Willing, ibid.). La explotación incontrolada del recurso durante su fase de desove puede conducir fácilmente a su agotamiento. Aunque es verdad que un recurso muy explotado puede recuperarse, es probable que la recuperación tarde una generación o más.

La explotación del reloj anaranjado de la Meseta del sur de Tasmania comenzó en 1997, después del establecimiento del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995, pero antes de que entrara en vigor. Durante dicho año, la industria pesquera australiana encontró notables agregaciones del recurso en zonas de alta mar adyacentes a la zona de pesca australiana. La actividad de explotación australiana suscitó, a su vez, el interés de la industria pesquera de Nueva Zelandia.

Los responsables australianos de la ordenación del recurso, temiendo la sobreexplotación del mismo, se dirigieron a sus contrapartes de Nueva Zelandia para establecer lo que equivalía de hecho a una OPR. Los dos «jugadores" comenzaron con notables ventajas. Australia y Nueva Zelandia son vecinos cercanos con antecedentes culturales e históricos semejantes. En segundo lugar, ambos tenían historiales ejemplares de ordenación de las pesquerías nacionales. Si un recurso comparable al reloj anaranjado de la Meseta del sur de Tasmania se encontrara totalmente dentro de la zona de pesca australiana o totalmente dentro de la ZEE de Nueva Zelandia, era muy probable que su ordenación y conservación habrían sido eficaces a lo largo del tiempo.

Sin embargo, había dos dificultades que rápidamente se hicieron evidentes. En primer lugar, las negociaciones estuvieron plagadas de dificultades al principio debido a que había incertidumbre sobre el estado del recurso: si era una población realmente transzonal o si era una población diferenciada de alta mar (Willing, ibid.). En segundo lugar, el valor del recurso y su vulnerabilidad hacían que la amenaza del «Dilema del prisionero" fuera aguda. Si los propietarios de barcos de Australia y Nueva Zelandia tenían alguna duda sobre la estabilidad del régimen de ordenación, la estrategia racional para ello, independientemente del fervor con que podrían creer en los beneficios de la conservación, sería la de intentar explotar el recurso rápidamente y hacerlo con toda la capacidad de captura de que disponían.

Las autoridades de Australia y Nueva Zelandia llegaron a un acuerdo en diciembre de 1997. En virtud del mismo habría una CTP de 2 100 toneladas para la campaña de 1998-1999, que se dividiría a razón de un 80-20 por ciento entre Australia y Nueva Zelandia. Se redactó un memorando de acuerdo que, después de su ratificación, entraría en vigor el 1º de marzo de 1998. Sin embargo, el acuerdo fue sólo para un año, lo que creó cierta incertidumbre sobre lo que ocurriría después del 28 de febrero de 1999. Además, no había ninguna disposición sobre el posible acceso de terceras partes a la pesquería. Por último, parecía haber cierta falta de claridad sobre qué actividades pesqueras se permitirían entre tanto, entre diciembre de 1997 y el 1º de marzo de 1998.

Nueva Zelandia, que de hecho era el EPAD en este caso, acordó retirar su flota de la pesquería hasta la fecha de iniciación de marzo de 1998. La flota australiana no se retiró. Se alegó que, durante el intervalo de diciembre-febrero, la flota australiana capturó más de 2 000 toneladas - recuérdese que la CTP para 1998/1999 era de 2 100 toneladas (Staples, ibid.; Willing, ibid.).

Nueva Zelandia sostuvo que se había violado el espíritu del Acuerdo. Durante el plazo del memorando de acuerdo, Australia iba a alegar que Nueva Zelandia estaba superando su cuota. El memorando expiró el 28 de febrero de 1999 con amarguras y recriminaciones por ambas partes, y no se renovó (Staples, ibid.; Willing, ibid.).

Sin embargo, hubo, al menos, un acuerdo oficioso entre los dos países para la campaña 1999/2000. Ambos acordaron que deberían trabajar hacia el establecimiento de una CTP de 2 100 toneladas. Australia afirmó que estaba dispuesta a continuar con la división de la CTP acordada anteriormente. Se limitaría al 80 por ciento la CTP, dejando el 20 por para Nueva Zelandia. De hecho, las autoridades australianas cerraron la pesquería a su flota una vez que se comprobó que ésta había superado el límite del 80 por ciento.

El 20 por ciento de 2 100 toneladas es 420 toneladas. La flota de Nueva Zelandia pescó en exceso 1 600 toneladas, durante la campaña 1999-2000 (Staples, ibid.), reacción no prevista de dicha flota a su experiencia de la campaña anterior.^[41]

Las capturas declaradas de los dos países en la campaña 1999-2000 ascendieron a casi 3 700 toneladas, casi un 75 por ciento más que lo acordado oficiosamente con respecto a las CTP (Staples, ibid.). Aunque esto era suficientemente malo, los dos países quedaron sorprendidos, durante la campaña 1999/2000, por la pesca no reglamentada de una tercera parte, es decir, un «gorrón" no participante. Aparecieron cuatro barcos, tres con el pabellón de Sudáfrica y uno con el de Belice.

Se recurrió a la presión diplomática y los barcos abandonaron la pesquería.^[42] Sin embargo, nadie sabe cuánto consiguieron capturar estos barcos antes de que se les invitara a marcharse. Por los casos que se dicen, parece que sus capturas pudieron ascender hasta unas 6 200 toneladas (Staples, ibid.). Si lo que demuestran tales casos es válido, la captura efectiva total fue de unas 10 000 toneladas, de cuatro a cinco veces más que la CTP recomendada.

En 2000, Australia y Nueva Zelandia firmaron un nuevo memorando de acuerdo que debía tener un carácter a largo plazo y, en virtud del cual, los dos países convenían en afrontar el problema de la pesca no reglamentada (Staples, ibid.; Willing, ibid.). Sin embargo, es posible que el nuevo memorando de acuerdo llegara demasiado tarde.

Las pruebas basadas en lo que se dice, son sólo eso: poco más que habladurías. Por consiguiente, no se puede verificar la validez de la afirmación de que se hicieron capturas elevadas mediante actividades pesqueras no reglamentadas durante la campaña 1999/2000. Sin embargo, lo que sí se sabe es que el total de las capturas durante la campaña 2001-2002 fue inferior a 190 toneladas (Staples, ibid.). Derek Staples afirma que, según los indicadores actuales, la biomasa que queda es baja y los rendimientos serán escasos en el futuro (Staples, ibid. p. 163). Jane Willing señala, a su vez, que se mantiene un equilibrio porque los rendimientos son tan bajos. La pesca no reglamentada no es ninguna amenaza porque no les compensa a los no participantes ocuparse de la pesquería (Willing, ibid., p. 205). Se podría pensar también que las industrias pesqueras de Australia y Nueva Zelandia probablemente no se ven unas a otras como amenazas de las que valga la pena preocuparse, al menos en lo que respecta a esta pesquería.

Al exponer el análisis de la teoría de juegos hemos examinado una «solución" a los juegos de pesquerías competitivas que, en algunos casos, podría acercarse al equilibrio bionómico. Se podría afirmar que la pesquería de reloj anaranjado de la Meseta del sur de Tasmania tiene, con memorando de acuerdo o sin él, todas las apariencias de este tipo de «solución" del juego de pesquería competitiva.

Convenio sobre la pesca en el Pacífico Oeste y Central

Al tratar de los recursos pesqueros transfronterizos, hemos examinado con cierto detalle el caso de los recursos de túnidos de los Estados Insulares del Pacífico Oeste y Central. Se señaló que tales recursos constituyen el conjunto más importante de recursos de túnidos tropicales en el mundo. Se señaló también que las capturas de estos recursos dentro de las ZEE las realizan en su mayor parte los EPAD (Aqorau, 2003).

Aunque los recursos son, por naturaleza, transfronterizos entre los Estados Insulares del Pacífico, debemos observar que son transfronterizos también con respecto a los países vecinos del Asia Sudoriental. Investigaciones realizadas a comienzos de los años noventa por la, a la sazón, Comisión del Pacífico Sur pusieron de manifiesto que los países del Pacífico Sur comparten estos recursos moderadamente con las Filipinas y, masivamente, con Indonesia (Munro, 1995).

Por definición, los recursos de túnidos son altamente migratorios, así como transfronterizos, por naturaleza. Existen enclaves de alta mar entre las ZEE de los Estados Insulares del Pacífico y, a la larga, la captura de los recursos en tales enclaves se convirtió en objeto de preocupación creciente.

El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces de 1995 ofreció un marco dentro del cual podría afrontarse el problema. En 1996, se celebró una Conferencia multilateral de alto nivel, con la participación de los estados ribereños y los EPAD pertinentes^[43], con el fin de establecer una OPR para la ordenación de las especies altamente migratorias del Pacífico Oeste y Central^[44]. Participaron 25 estados. Después de cuatro años, la Conferencia concluyó y se llegó a un acuerdo: la Convención sobre la conservación y ordenación de las poblaciones de peces altamente migratorios del Océano Pacífico Occidental y Central^[45], que entró en vigor el 19 de junio de 2004.^[46]

La superficie abarcada por la Convención es inmensa, ya que se extiende mucho más allá del Pacífico Sur adentrándose en el Pacífico Norte. Es más, el límite occidental de la zona de la Convención al norte del 4º paralelo de latitud sur, el meridiano 150° de longitud oeste, se extiende hasta el Polo Norte (véase el mapa en la página...).

El núcleo de la Convención se halla en la Parte III, referente a la Comisión para la conservación y ordenación de las poblaciones de peces altamente migratorios en el Pacífico Occidental y Central (WCPFC, 2000). La Comisión, que habría de celebrar su período de sesiones inaugural a comienzos de diciembre de 2004^[47], se encargará, entre otras cosas, de establecer CTP, o equivalentes de esfuerzo, para los recursos pertinentes en la zona de la Convención (WCPFC, 2000, Artículo 10(1)(a)), y de elaborar criterios para la asignación de las CTP (y equivalentes de esfuerzo de pesca) (WCPFC, 2000, Artículo 10(3)). Se puede tratar de adivinar que el enfoque para garantizar la compatibilidad de los regímenes de ordenación dentro de las ZEE y en alta mar será casi inevitablemente el descrito como de arriba abajo.^[48]

La Conferencia multilateral de alto nivel pidió la celebración de una Conferencia preparatoria en el intervalo entre la clausura de la misma Conferencia (2000) y el establecimiento de la Comisión. Esta Conferencia preparatoria ha celebrado seis reuniones hasta el momento de redactar este documento. La séptima y última debería celebrarse a comienzos de diciembre de 2004.

Inicialmente, las reservas de Japón sobre la Convención propuesta impidieron a dicho país asistir a las dos primeras reuniones de la Conferencia preparatoria. Dada la importancia del Japón para la región y sus pesquerías, su no participación podría entrañar graves consecuencias para el futuro de la Convención. Sin embargo, se superaron las reservas del Japón y, por consiguiente, este país participó activamente en las siguientes reuniones de la Conferencia preparatoria.

La OPR emergente ha experimentado el problema del «interés real", al tener que afrontar la cuestión de los países y entidades que deberían considerarse como potenciales miembros fundadores. No es totalmente improbable que en el futuro haya que afrontar el problema de los nuevos miembros. No deja de ser pertinente el hecho de que la Comisión permanente del Pacífico Sur, que cuenta entre sus miembros a los cuatro países ribereños del Pacífico de América del Sur, pidiera y obtuviera la condición de observador en la Conferencia preparatoria^[49]. Por último, en las últimas reuniones de la Conferencia preparatoria^[50] se planteó un debate activo sobre la cuestión de la pesca INDNR.

Para concluir, debemos repetir que la WCPFC representa una empresa inmensamente ambiciosa. Si tiene éxito, puede preverse que servirá de modelo para otras posibles OPR en todo el mundo.

FIGURA 4
Reproducido con el permiso de la Secretaría interina de la Conferencia preparatoria de la WCPFC